Constitución Española

La entrada en vigor de la Constitución de 1978, en adelante CE, introdujo importantes novedades en numerosos ámbitos, siendo uno de ellos el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español. En este sentido señalaba la doctrina, entre otros Pérez Royo, tres grandes novedades. 

1. En primer lugar, la dinamitación del concepto de ley. Hoy en día la ley puede ser entendida como género y como especie. Cuando hablamos de la ley como género estamos haciendo referencia a un conjunto de normas, de las cuales se pueden predicar una serie de características como son el rango, la fuerza y el valor de ley, y dentro de las cuales encontramos no solamente las leyes emanadas de las Cortes Generales, sino también otras normas, como los Reales Decretos-leyes o los Reales Decretos Legislativos. 
2. En segundo lugar, la aparición de nuevas fuentes en el ordenamiento jurídico, como por ejemplo las Leyes Marco, las Leyes Orgánicas de Transferencia o Delegación y la Leyes de Armonización, recogidas en el artículo 150 CE.
3. Y, en tercer lugar, ha supuesto la recuperación de fuentes del derecho que únicamente estuvieron en vigor durante la breve experiencia de la Segunda República, como son los Estatutos de Autonomía.

De todas estas novedades especial atención merece ahora la relativa a la dinamitazión del concepto de ley, que está estrechamente vinculado con otro fenómeno que también nos interesa remarcar, a saber, la descentralización de la potestad legislativa. Descentralización que se ha producido no solo desde un punto de vista vertical, sino también horizontal. Ya que es el fundamento teórico de las normas con rango, fuerza y valor de ley emanadas de un órgano diferente al que solía ostentar el poder legislativo.

El teórico monopolio del Parlamento en la elaboración y aprobación de las Leyes, alumbrado por la concepción racionalista de la organización política y del Derecho, tuvo, en su desenvolvimiento práctico, una duración efímera. La conquista del pensamiento ilustrado se vio superada cuando el Poder Ejecutivo recuperó un nada desdeñable resto de su secular poder normativo, dotado de un rasgo común invariable como era su carácter subordinado con respecto a la Ley, fuente del Derecho por excelencia. Sin embargo, al margen del reconocimiento y desarrollo de la potestad reglamentaria, los Gobiernos siguieron mermando, lenta pero incansablemente, el monopolio parlamentario de la primacía normativa, a través de múltiples procedimientos entre los que se encuentra el reconocimiento de la potestad del Gobierno para dictar, bajo determinadas condiciones, normas de idéntico rango y eficacia que las leyes de producción parlamentaria. 

Todo ello justifica que autores, como Aragón Reyes, señalen que la titularidad de la potestad legislativa ya no se pueda predicar como exclusiva de los Parlamentos (órganos que en la teoría clásica de la separación de poderes solían identificarse con el poder legislativo), sino que corresponde al Estado en su conjunto. Quizá todo ello está conectado con aquella idea que señaló García Pelayo en su día, en virtud de la cual el Estado no debe reaccionar sino accionar. Así, al servicio de esta finalidad se encuentra un amplio repertorio de instituciones jurídicas, desde la legislación de emergencia (en el ordenamiento jurídico español los Decretos Leyes, a los que alude el artículo 86 CE) hasta los mecanismos de delegación legislativa.

Los Reales Decretos Legislativos se encuentran regulados en los artículos 82 a 85 CE y su marco normativo debe completarse con lo dispuesto en los artículos 152-153 del del Reglamento del Congreso, de 10 de febrero de 1982 (en adelante, RC). Este tipo leyes pueden ser definidas como normas con fuerza, rango y valor de Ley, tal y como señala la doctrina con autores como E. Espin, que son dictadas por el Gobierno, en virtud de una autorización expresa de las Cortes Generales denominada delegación legislativa.

En cualquier caso, y de acuerdo con la doctrina con autores como Rubio Llorente o Díez-Picazo Giménez, la fuerza de ley hace referencia a la eficacia inherente a la ley para innovar por sí misma el ordenamiento jurídico. De aquí que la ley pueda, en principio, derogar o modificar cualquier norma anterior distinta de la Constitución (fuerza activa de ley) y sólo pueda ser derogada o modificada por otra ley (fuerza pasiva de ley). El rango de ley, por su parte, hace referencia al nivel que la ley ocupa en la jerarquía normativa, alude por tanto al principio de jerarquía. El valor de ley, por último, alude al régimen de impugnación de la norma. No obstante, no podemos obviar que un sector de la doctrina y alguna jurisprudencia residual, como la STC 155/2021, consideran que los Decretos Legislativos no tienen fuerza de ley activa. En esta sentencia el Tribunal Constitucional señaló que “como ha advertido reiteradamente este tribunal, dadas las características propias de la refundición de textos legales (artículo 82 CE), carente de capacidad innovadora propia, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de preceptos que han sido incluidos en un texto refundido puede extenderse también a los preceptos contenidos en el texto refundido que los reproduce (SSTC 196/1997, de 13 de diciembre, FJ 4; 194/2000, de 19 de julio, FJ 11; 113/2006, de 5 de abril, FJ 6; 272/2015, de 17 de diciembre, FJ 15, y 102/2017, de 20 de julio, FJ 3)” (STC 155/2021, de 13 de septiembre, FJ 6).

Por otro lado, debemos señalar que, a pesar del origen común, el fenómeno de la delegación legislativa posee en los diferentes sistemas jurídicos una pluralidad de significados, lo que complica la definición de una naturaleza jurídica unitaria, sin perjuicio de que todos esos significados puedan reconducirse a la idea de autorización o habilitación que una Ley del Parlamento otorga al Gobierno para dictar normas jurídicas. Desde esta perspectiva, el análisis de las fuentes con valor de Ley pone en evidencia la estrecha conexión existente entre fuentes del Derecho y forma de gobierno, y así lo demuestra también el análisis de la delegación legislativa en nuestra Historia constitucional.

En conclusión, la delegación legislativa puede ser entendida como una autorización expresa de las Cortes Generales al Gobierno para que pueda ejercer, en los términos previstos de dicha autorización (delegación legislativa), la potestad legislativa y aprobar normas con rango, fuerza y valor de ley (legislación delegada).

El artículo 82 CE identifica las dos modalidades de delegación legislativa que reconoce nuestro ordenamiento constitucional, y desarrolla los elementos fundamentales del régimen jurídico de cada una de estas modalidades. El artículo 83 CE, por su parte, completa los requisitos comunes enumerados en el precepto anterior con dos normas que atañen específicamente a la delegación mediante Ley de bases, lo que ciertamente permite cuestionar la técnica legislativa empleada por el Constituyente, en la medida en que la Constitución dedica cuatro preceptos (artículos 82 a 85) al régimen jurídico de la delegación legislativa, sin prestar atención a la entidad jurídica real de cada precepto, de tal suerte que los artículos 83, 84 y, especialmente 85, carecen de contenido jurídico propio y sólo se entienden en relación con el artículo 82, lo que indudablemente pone de relieve que bien podría haber sido otra la sistemática utilizada. De la misma forma, podríamos pensar que la Constitución sobrevalora la importancia de la delegación legislativa en la regulación de las fuentes del Derecho, dedicándole cuatro preceptos, a diferencia de otras fuentes normativas cuyo régimen jurídico aparece regulado en un solo precepto, como es el caso paradigmático de las Leyes Orgánicas (artículo 81 CE).

Por lo que se refiere a las dos modalidades de delegación, previstas en el artículo 82.2 CE, éstas son las siguientes:

1. La que se realiza a través de las leyes de bases para que el Gobierno dicte textos articulados, recogida en el apartado 4 del artículo 82 CE. Esta primera modalidad se expresa en la contraposición leyes de bases-textos articulados. Se caracteriza porque a través de esta autorización que debe contener las bases, los criterios, en suma, los principios generales de la regulación de una determinada materia, el Gobierno mediante, un decreto legislativo denominado texto articulado, debe regular una determinada dentro de estas bases. 
2. Y la que se realiza a través de una ley ordinaria y por la cual se autoriza al Gobierno a refundir la regulación de una materia que se encuentra diseminada en varios textos legales en uno solo. Se encuentra regulada en el apartado 5 del artículo 82 CE. La doctrina señala que esta segunda modalidad de delegación legislativa es la que se plasma en el binomio cláusulas legales de refundición-textos refundidos.

Expuesto lo anterior debemos preguntarnos qué diferencia hay entre “ley de bases” y “ley ordinaria” a efectos del art. 82 CE. En primer lugar, debemos señalar que, en este contexto, la expresión “ley ordinaria” se contrapone al de “ley orgánica”. Y es que tal y como señala la doctrina, no hay base alguna en el art. 82, ni en ningún otro precepto de la Constitución, para entender que la ley de bases que otorga la delegación para aprobar textos articulados deba ser aprobada como ley orgánica. Desde el un punto de vista la tramitación, no hay diferencias entre las leyes de bases y las leyes ordinarias, con una única precisión: las leyes de bases que autorizan a aprobar textos articulados se encuentran entre aquéllas que no pueden ser aprobadas definitivamente por las comisiones con competencia legislativa plena (art. 75.3 CE), limitación que no rige para las leyes ordinarias que autorizan la aprobación de textos refundidos. 

En cualquier caso, y tal y como señala Gutiérrez Gutiérrez, pese a las diferencias entre ambos tipos de delegación, esta constituye un instituto unitario en cuanto da lugar a normas de idéntico nomen iuris, a saber, los decretos legislativos a los que los constituyentes dedicaron el artículo 85 CE.

Debemos comenzar señalando que el precepto que comentamos ahora carece de trascendencia jurídica alguna, en la medida en que resulta obvio constatar que su contenido podría - debería - haberse incorporado al artículo 82 CE, ganando con ello el texto constitucional claridad y rigor sistemático, en lugar de lucir una llamativa deficiencia desde el punto de vista de la técnica normativa, al incorporar un precepto de contenido eminentemente semántico y de nula consecuencia jurídica.

La única razón que podría explicar la existencia del artículo 85 CE como precepto autónomo de nuestro texto constitucional es la redacción originaria del Anteproyecto, que incluía en este artículo la necesidad de que el Consejo de Estado evacuase dictamen sobre cada Decreto Legislativo y sobre su adecuación a la delegación emitida por las Cortes Generales. Por razones imposibles de conocer y difíciles de aventurar, la Comisión Mixta Congreso - Senado modificó este precepto suprimiendo la constitucionalización de la necesidad de dictamen del Consejo de Estado, en un exceso sobre las funciones que teóricamente podía ejercer la citada Comisión Mixta. El carácter preceptivo de dicho dictamen aparece, no obstante, recogido en el artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, quedando el precepto que comentamos con el raquítico contenido al que hemos hecho referencia y que, ciertamente, no merece mayor glosa que la ofrecida en estas líneas.

El examen de las distintas denominaciones que recibe la legislación delegada en el Derecho comparado no aporta demasiados elementos para el debate jurídico, pudiendo recordar, en relación con esta cuestión, la obra de Quintero que en 1958 realizó un estudio comparativo de las distintas denominaciones que el Derecho Iberoamericano reservaba para la legislación delegada, y en la que extrajo como principal conclusión que la denominación Decreto - Ley era la más habitual para designar las normas dictadas por el Ejecutivo con habilitación de carácter temporal, precisa y específica (así en Colombia, Panamá, Uruguay o Chile), mientras que la expresión Decreto Legislativo se reservaba para los dictados por Convenciones Constituyentes (Panamá), para la legislación de urgencia del Ejecutivo (Colombia) o para los actos del Congreso sin carácter general (Ecuador).

Nuestra doctrina ha mostrado un pacífico consenso acerca del acierto de la expresión Decreto Legislativo, en la medida en que recoge el nombre genérico de los actos de autoridad del Poder Ejecutivo (Decreto) acompañado del adjetivo que precisa la fuerza de ley (Legislativo). Sin embargo, no faltan autores que sostienen que la denominación es poco afortunada por sustantivizar la forma y adjetivar el rango y la sustancia. Si debemos añadir que, aunque el artículo de la Constitución, no se refiere al calificativo "Reales", si lo hace la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno en sus artículos 5 c) y 24.1 a).

En cuanto al régimen jurídico de los Decretos Legislativos, podemos abordar en primer lugar los requisitos de carácter objetivo:

• En el caso de textos articulados, es evidente que la labor del Gobierno consiste en un desarrollo de los principios y criterios enunciados en las bases, lo que plantea la duda acerca del grado de concreción que las normas del texto articulado deben cumplir o, lo que es lo mismo, el margen que pueden dejar para el ejercicio de la potestad reglamentaria sobre la materia delegada, pues en caso de disminuir sensiblemente el grado de detalle del texto articulado, no cabe duda de que se trataría de una subversión del propio sentido de la delegación legislativa.
• Cuando se trata de la elaboración de un texto refundido, en el supuesto de que la ley delegante autorice al gobierno para "regular, aclarar o armonizar" los textos a refundir, no cabe duda de que se trata de lograr un producto con la mayor calidad normativa posible, pero respetando los materiales legislativos que han de ser refundidos. La STC 166/2007, de 4 de julio, ha señalado que esta función "le habilita [al Gobierno] para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático".

En cuanto a los requisitos formales de los Decretos Legislativos, los textos articulados y refundidos, con independencia del rango o fuerza de Ley que poseen sus normas, deben sujetarse a los preceptos que regulan la elaboración de disposiciones normativas del Gobierno y de la Administración, contenidas en el art. 24 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, a lo que debe añadirse la exigencia de previo dictamen del Consejo de Estado en Pleno sobre el Proyecto de Decreto Legislativo (art.21.1 Ley Orgánica 3/1980, de 22 abril, del Consejo de Estado). También podemos hacer una referencia a la necesidad de la sujeción de los Decretos Legislativos a las Directrices de técnica normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministro, de 22 de julio de 2005 (Resolución de 28 de julio de 2005, publicada en el BOE de 29 de julio). En este sentido, también es relevante referirse a la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, cuyo régimen de funcionamiento se estableció en el Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre y entre cuyas funciones está emitir informe en el que se analizarán los aspectos previstos en el artículo 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con los proyectos de real decreto legislativo.

Por último, en relación con requisitos de carácter subjetivos, el Gobierno al que alude el artículo 82.1 es, sin duda, el órgano constitucional estrictamente definido en el artículo 98.1 CE, y no otra autoridad a la que pueda entenderse impropiamente aludida bajo el término Gobierno. Este requisito subjetivo permite a un sector de la doctrina defender que la delegación pierde su vigencia por caducidad si se produce el cese del Gobierno por cualquiera de las cusas previstas en el artículo 101 CE o sostener que el plazo por el que se concede la delegación no puede ser superior a cuatro años.

La cuestión de la supervivencia o no de la delegación en el caso de cese del Gobierno es parcialmente resuelta por el artículo 21.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. En virtud de este precepto, "Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales". Una vez que el Gobierno deje de estar en funciones se entiende que puede de nuevo ejercer las delegaciones legislativas durante el plazo que se hubiera establecido.

La Ley del Gobierno no resuelve, sin embargo, cuál es el destino de las delegaciones legislativas en otros casos en los que la confianza parlamentaria en el Gobierno haya decaído. El ejemplo más claro es el de la moción de censura. Resulta problemático, al menos desde un punto de vista político, que un Gobierno ejerciera las delegaciones que estuvieran en vigor en el plazo que media entre la presentación de la moción de censura y la votación de la misma (vid art. 113.3 CE). Se trata de problemas que el Derecho positivo no resuelve de forma expresa y sobre los que la jurisprudencia no ha tenido todavía ocasión de pronunciarse.

Una cuestión diferente es la relativa a la posibilidad de emplear la delegación legislativa en el ámbito de las Comunidades Autónomas, que una buena parte de los Estatutos de Autonomía recogieron y regularon con remisión expresa al art.82 y siguientes CE (así, por ejemplo, los Estatutos de Autonomía de Cataluña, Andalucía o de Galicia), mientras que otros Estatutos no han recogido esta institución tratando de colmar la laguna mediante la regulación en Leyes Autonómicas posteriores, lo que es rechazado mayoritariamente por la doctrina.

Por último, por lo que se refiere a los efectos de la aprobación y publicación de los Decreto Legislativo, éstos se concretan, tal y como señala la doctrina, en la extinción automática de la delegación y la incorporación del texto articulado o refundido al sistema normativo, dotado de fuerza de ley, si bien su validez estará condicionada a la observancia de los límites de la delegación. En caso de vulnerar tales límites, podemos hablar de eficacia anormal del Decreto Legislativo, que puede ser de muy diversa naturaleza:

1. Si se trata de la vulneración de límites extrínsecos al mecanismo de la delegación, esto es, el llamado "ultra vires" de los Decretos Legislativos, la consecuencia será la nulidad del Decreto Legislativo, consecuencia que se produce igualmente cuando la infracción trae causa de la ley delegante, cuya nulidad se comunica total o parcialmente al Decreto Legislativo. 
2. Si se trata de vulneración de límites intrínsecos, la doctrina oscila entre predicar la nulidad de la norma delegada o su degradación de rango. En los casos de infracciones materiales por contradicción o de las formales por inobservancia de los requisitos adicionales de procedimiento que la Ley delegante puede establecer, parece indiscutible la sanción de nulidad. En los supuestos de infracciones materiales por exceso y vulneración del plazo máximo de emisión del Decreto Legislativo, un amplio sector de la doctrina defiende el efecto de degradación de rango. En cuanto a las infracciones por defecto, cuando la omisión recae sobre normas no incluidas en un texto refundido, salvo que se trate de disposiciones vertebrales en la materia, el efecto es la pervivencia de las normas no recogidas. En el supuesto de un texto articulado las consecuencias son más complejas y podrán oscilar entre la irrelevancia de la omisión y la nulidad de todo el texto articulado.

Comentario realizado por

Francisco Martínez Vázquez, Letrado de Cortes Generales. 2006

Actualizado por

Mercedes Cabrera Orejas, Letrada de las Cortes Generales. 2018
Beatriz Aranda Briones, Letrada de las Cortes Generales. 2026

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