Constitución Española

El derecho a la libertad de empresa reconocido en este artículo forma parte de lo que se ha denominado como “Constitución económica”, cuyos rasgos característicos pueden resumirse, de forma general, del modo siguiente: la abundancia de preceptos constitucionales de naturaleza económica; la flexibilidad e indeterminación de tales preceptos, en cuanto pretenden fundamentalmente una Constitución económica abierta y no sometida a modelos económicos fijos; y el dualismo en la interpretación de los mandatos que integran esta Constitución económica, ya se contemplen desde la perspectiva de la economía general, ya desde la distribución territorial del poder entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 

La libertad de empresa, como derecho o libertad constitucionalmente garantizado, constituye uno de los exponentes más significativos de esos principios. Su ejercicio debe modularse en función de la economía de mercado, noción que no remite a un concepto técnico-jurídico cerrado, sino a consideraciones de carácter económico orientadas a definir el modelo global del sistema económico y social. Por ello, sigue siendo necesario acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional para precisar el alcance y contenido del artículo 38.

La jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera constante que esta disposición garantiza el ejercicio de la libre empresa al tiempo que la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general, entre las que deben incluirse las que pueden imponerse en virtud de determinados bienes o principios constitucionalmente protegidos. La libertad de empresa debe ejercerse en el marco de la economía de mercado, siendo la defensa de la competencia un presupuesto y un límite de aquella libertad, en cuanto evita prácticas que puedan dañar gravemente un elemento decisivo de ese marco económico como es la concurrencia entre empresas. De este modo, la defensa de la competencia aparece como una exigencia estructural del mercado y no como una mera restricción de la libertad económica. 

El Tribunal Constitucional ha indicado asimismo que no solo la economía de mercado constituye el marco obligado de la libertad de empresa, sino que esta libertad guarda una relación natural con la unidad de la economía nacional y con la exigencia de un mercado único que permita al Estado desarrollar su competencia constitucional de coordinación de la planificación general de la actividad económica. Sin la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica no es posible alcanzar en el mercado nacional el grado de integración que su carácter impone. Con todo, la propia jurisprudencia constitucional ha precisado que del reconocimiento del artículo 38 no se deriva la exigencia de que las concretas condiciones de ejercicio de la actividad económica deban ser idénticas en todo el territorio nacional, pues dicha garantía se predica de cada ordenamiento, estatal o autonómico, individualmente considerado, sin perjuicio de la eventual fijación estatal de condiciones básicas de igualdad. 

Por otra parte, la libertad de empresa constituye también una garantía de las relaciones entre empresarios y trabajadores, sin que ello suponga limitación alguna de los derechos fundamentales de estos últimos. En esta misma línea, la libertad de empresa no es un derecho absoluto e incondicionado. El artículo 38 viene a establecer los límites dentro de los cuales han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico. El mantenimiento de estos límites se asegura mediante una doble garantía: de un lado, la reserva de ley; de otro, la existencia de un contenido esencial de cada derecho o libertad del que ni siquiera el legislador puede disponer. 

Corresponde al Tribunal Constitucional resolver las controversias que puedan suscitarse en torno a dicho contenido esencial. A este respecto, el Alto Tribunal ha señalado que la libertad de empresa, en su dimensión subjetiva, implica el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial. Existe, por tanto, una garantía del inicio y mantenimiento de la actividad empresarial “en libertad”, que comporta el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no solo para crear empresas y actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Ha de entenderse, por ello, como libertad de actuación y de elección del propio mercado por la empresa. 

La incorporación de España a la Unión Europea ha supuesto, sin duda, un apoyo decisivo para la libertad de empresa, en la medida en que las libertades de circulación de personas, bienes, servicios y capitales, encuadradas en un sistema de libre competencia real y efectiva, constituyen elementos sustanciales de la organización económica que reconoce la Constitución.  A ello se añade la creciente incidencia del Derecho de la Unión sobre la estructura y funcionamiento de los mercados, especialmente en el entorno digital, en el que las exigencias de competencia efectiva, transparencia y contestabilidad del mercado han pasado a ocupar un lugar central. En este contexto adquieren especial relevancia el Reglamento (UE) 2022/1925, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y el Reglamento (UE) 2022/2065, de 19 de octubre de 2022, relativo a un mercado único de servicios digitales, que introducen obligaciones específicas para determinados operadores y plataformas con la finalidad de reforzar la competencia, la transparencia y la protección de usuarios y empresas.

En el ámbito interno, como consecuencia tanto de la adhesión de nuestro país a las instituciones europeas como del desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa, ocupan un lugar central la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, ambas presididas por la idea de economía de mercado.  En el Preámbulo de la primera se pone de manifiesto que la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, pues disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o técnicas más eficientes, trasladando dicha eficiencia al consumidor en forma de mejores precios, mayor cantidad ofrecida, variedad y calidad. 

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia fue objeto de una importante reforma por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, que reforzó la aplicación pública del Derecho de la competencia en línea con la evolución del marco europeo. Esta reforma fortaleció las facultades de investigación, inspección y cooperación institucional, incidió en el régimen sancionador y consolidó los instrumentos necesarios para una tutela más eficaz de la competencia efectiva en los mercados. Todo ello confirma, una vez más, que la defensa de la competencia no opera como una excepción a la libertad de empresa, sino como una de sus condiciones estructurales.

La citada Ley de Defensa de la Competencia se estructura en títulos dedicados a las cuestiones sustantivas, institucionales, procedimentales, sancionadoras y de compensación de daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia.  Su regulación tiene como ejes fundamentales el régimen de las conductas restrictivas, el control de concentraciones y el seguimiento y propuesta en materia de ayudas públicas.  En materia de conductas restrictivas, se mantiene la prohibición de acuerdos entre empresas, del abuso de posición de dominio y del falseamiento de la libre competencia por actos desleales. 

Por lo que respecta al control de concentraciones económicas, la Ley aclara y amplía el concepto de concentración, prevé procedimientos simplificados para operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia, flexibiliza el régimen de notificación obligatoria y refuerza la participación de la autoridad de competencia, limitando el papel del Gobierno y concretando los criterios de valoración sustantiva.  A ello debe añadirse la especial importancia que ha cobrado el control de inversiones extranjeras directas en sectores estratégicos, a través de mecanismos de autorización previa orientados a proteger la seguridad, el orden público y la salvaguarda de infraestructuras o capacidades esenciales. Estas técnicas de intervención económica reflejan una modulación contemporánea de la libertad de empresa y de la libertad de establecimiento por razones de interés general particularmente cualificadas.

En materia de ayudas públicas, la competencia de la autoridad de competencia para analizar los criterios de concesión desde la perspectiva del mercado y emitir informes y recomendaciones a los poderes públicos sigue siendo una pieza relevante del sistema.  A ello se suma la persistencia de la doctrina constitucional en materia subvencional, conforme a la cual el Estado no dispone de un poder general de subvención desvinculado del correspondiente título competencial; la técnica de reparto territorial para la gestión descentralizada constituye, en principio, la más ajustada al modelo constitucional; y las dotaciones presupuestarias deben territorializarse en los Presupuestos del Estado. 

En el plano institucional, la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la Ley 3/2013, de 4 de junio supuso la concentración en un único organismo de funciones de supervisión y control en distintos mercados y sectores regulados. Se trata de un organismo público al que corresponde garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.  La evolución normativa posterior ha fortalecido su posición en la aplicación del Derecho de la competencia y en la supervisión de mercados complejos, particularmente en contextos de creciente digitalización y concentración económica.

El procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia  descansa sobre una fase de instrucción y una fase de resolución, con garantías de contradicción y defensa para los denunciados. La Ley contempla asimismo medidas cautelares, procedimientos de control de concentraciones en dos fases, la posibilidad de imponer condiciones o aceptar compromisos, y la eventual intervención del Consejo de Ministros en determinados supuestos. En cuanto al régimen sancionador, la normativa realiza una graduación de infracciones, aclara las sanciones máximas y especifica los criterios para determinar la multa concreta, reforzando la seguridad jurídica y el efecto disuasorio del sistema. 

Mención especial merece la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia, regulada en el título sexto introducido en la Ley de Defensa de la Competencia. Esta regulación establece la responsabilidad de quienes infrinjan el Derecho de la competencia de indemnizar los daños y perjuicios causados, reconoce el derecho al pleno resarcimiento, fija un plazo de prescripción de cinco años, regula la cuantificación del daño y contempla una presunción iuris tantum de causación del daño en las infracciones calificadas como cártel.  La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha desarrollado de manera intensa este régimen, particularmente en relación con la valoración de informes periciales, la estimación judicial del daño, la prescripción de la acción y la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, reforzando así la aplicación privada del Derecho de la competencia como instrumento complementario de tutela del mercado.

La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal obedece, como expresamente declara su Preámbulo, tanto a la finalidad de homologar nuestro ordenamiento concurrencial con el de los países de nuestro entorno, especialmente los de la Unión Europea, como a la necesidad de adecuarlo a los valores que han cuajado en nuestra Constitución económica.  Su Preámbulo insiste en que la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia, lo que obliga al legislador a establecer mecanismos para impedir que tales principios resulten falseados por prácticas desleales susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado. 

La profunda reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, orientada en gran medida por la incorporación de directivas europeas sobre prácticas comerciales desleales y publicidad engañosa y comparativa, modificó no solo la propia Ley de Competencia Desleal, sino también otras disposiciones relevantes en materia de protección de consumidores y usuarios, comercio minorista y publicidad. A esta evolución se han añadido reformas más recientes, entre las que destaca el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, que ha reforzado las exigencias de transparencia en mercados digitales, reseñas de consumidores, personalización de precios y funcionamiento de plataformas en línea. Tales modificaciones proyectan la disciplina de la competencia desleal sobre nuevos entornos tecnológicos y comerciales, sin alterar su función esencial de preservar la corrección del comportamiento en el mercado.

La Ley de Competencia Desleal establece, en su capítulo I, las disposiciones generales y los elementos del ilícito concurrencial, aplicables a todos los supuestos tipificados, con excepción de la violación de secretos industriales.  Para que exista competencia desleal basta con que el acto tenga lugar en el mercado, es decir, que tenga trascendencia externa, y que se lleve a cabo con fines concurrenciales, esto es, con la finalidad de promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o ajenas.  El núcleo de la Ley se ubica, por un lado, en el capítulo II, donde se tipifican los actos de competencia desleal, incluyendo una cláusula general y una serie de supuestos concretos como el engaño, la confusión, la denigración, la imitación, la explotación de la reputación ajena, la discriminación o la venta a pérdida; y por otro lado, en el capítulo III, relativo a las prácticas comerciales desleales con consumidores y usuarios.  El capítulo IV regula las acciones ejercitables, la legitimación activa y pasiva y el plazo de prescripción, mientras que el capítulo V contempla la adopción de códigos de conducta por asociaciones y organizaciones representativas. 

La evolución reciente del mercado ha obligado a proyectar estas categorías sobre nuevos ámbitos como el comercio electrónico, la publicidad segmentada, las interfaces digitales, los sistemas de recomendación automatizada y las prácticas comerciales desarrolladas por plataformas. También se ha intensificado la tutela de consumidores y usuarios, reforzándose la transparencia informativa y el control de prácticas engañosas o agresivas en el entorno digital. De este modo, la protección de la libertad de empresa y de la competencia efectiva se articula hoy de manera inseparable con la defensa de los intereses de quienes participan en el mercado como destinatarios de bienes y servicios.

En el terreno de la regulación económica general, la libertad de empresa se proyecta igualmente sobre sectores fuertemente intervenidos. Así ocurre en ámbitos como la energía, las telecomunicaciones, los transportes, los servicios digitales, la actividad financiera o la contratación pública. La intensificación de la regulación en estos sectores no desmiente la garantía constitucional del artículo 38, sino que confirma su carácter de derecho que ha de ejercerse dentro de un marco normativo configurado por el legislador en atención a fines de interés general. La Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética constituye un ejemplo particularmente relevante de esa tendencia, al introducir objetivos y obligaciones de descarbonización y sostenibilidad con incidencia directa sobre la organización y actividad de las empresas.

En el ámbito de las relaciones laborales, la libertad de empresa sigue siendo garantía de la organización y dirección de la actividad productiva, pero siempre en equilibrio con los derechos de los trabajadores y con las opciones de política social del legislador.  La ordenación legal de la contratación, la subcontratación, la negociación colectiva o las medidas de flexibilidad interna no queda al margen del artículo 38, pero tampoco viene predeterminada por él. La reforma introducida por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre confirma esta idea: la libertad de empresa no comporta un derecho a la desregulación del mercado de trabajo, sino una facultad de organización sometida al marco legal y a los principios constitucionales que disciplinan las relaciones laborales.

Asimismo, la actividad empresarial se encuentra hoy crecientemente condicionada por deberes de cumplimiento normativo en ámbitos transversales como la protección de datos, la ciberseguridad, los sistemas internos de información, la protección de informantes, la sostenibilidad corporativa y la futura regulación de la inteligencia artificial. Tales exigencias no alteran la formulación constitucional del derecho, pero sí densifican su contexto de ejercicio, imponiendo a la empresa nuevas cargas de diligencia, transparencia y responsabilidad.

Debe añadirse que la libertad de empresa ha sido objeto de especial ponderación en supuestos de intensa intervención pública sobre la actividad económica, especialmente cuando han concurrido razones vinculadas a la salud pública, la seguridad, la protección de sectores estratégicos o la continuidad de servicios esenciales. En tales escenarios, la doctrina constitucional sigue exigiendo cobertura normativa suficiente y respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, pero no excluye la adopción de medidas limitativas de considerable intensidad cuando resulten justificadas por fines constitucionalmente legítimos.

Finalmente, ha de subrayarse, respecto de este artículo 38, que la protección de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad garantizada por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, es una fórmula que, conforme a la doctrina y jurisprudencia constitucional, debe interpretarse en el conjunto del texto de la Constitución, con especial referencia a la dimensión de coordinación económica que corresponde al Estado y a la programación del desarrollo territorial. La experiencia acumulada en la evolución del sistema económico confirma que la planificación ya no puede entenderse como un instrumento operativo general del Estado en sentido rígido, sino más bien como una técnica de orientación, coordinación y programación estratégica, compatible con una economía de mercado socialmente ordenada.

En suma, la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 es un elemento esencial de nuestro sistema constitucional, pero su comprensión actual exige insertarla en un marco mucho más complejo de competencia efectiva, supervisión de mercados, protección de consumidores y trabajadores, sostenibilidad ambiental, digitalización, seguridad económica y articulación territorial del poder. Lejos de vaciar el contenido del derecho, esta evolución confirma su verdadera naturaleza constitucional: la de una libertad garantizada, pero jurídicamente ordenada, dentro de una economía de mercado compatible con las exigencias del Estado social y democrático de Derecho.

Comentario realizado por

Raquel Marañón Gómez, Letrada de las Cortes Generales. 2026