Constitución Española

Contenido sistemático del precepto

El artículo 23 de la Constitución es al mismo tiempo el andamiaje de los derechos políticos en nuestro texto fundamental y la llave para la realización tanto del Estado democrático (al consagrar la participación en su doble vertiente directa e indirecta) como del Estado de Derecho (al permitir la intervención tuitiva del Tribunal Constitucional). Asimismo, coloca a la función pública (a la burocracia en sentido amplio) en coherencia con el propio sistema de la norma normarum.

El bien jurídico protegido es el papel del individuo en la gestión de los asuntos que le atañen, plural en su naturaleza (política o administrativa) y en su intensidad (directa o indirecta, por un lado; de acuerdo con los principios de mérito y capacidad según el artículo 103, por otro). Más en concreto, Díez-Picazo considera que, en lo que a los derechos políticos se refiere, se trataría de la integridad y pureza del sufragio tanto en su vertiente activa (derecho de voto o condición de elector) como en su vertiente pasiva (derecho a ser candidato o condición de elegible). Este autor entiende que, junto a esta, existirían otros valores conexos. 

La titularidad de los derechos recogidos en este precepto se reconoce únicamente a “los ciudadanos”, lo que obliga a ponerlo en conexión con el artículo 13 de la Constitución, según el cual “solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”. 

Algunos autores como Presno recuerdan, en concreto respecto al derecho de voto, que “la universalización de los derechos de participación política suele constituir la última fase, después de los derechos de libertad y de los de carácter social, en la evolución del reconocimiento de los derechos fundamentales en el seno de un ordenamiento jurídico determinado. Esta aproximación del pueblo gobernado al pueblo que gobierna, de la sociedad al Estado, se desenvuelve a lo largo de un proceso histórico caracterizado por una serie de abstracciones: la propiedad, la raza, el sexo y la exigencia de una edad cada vez menor. En algunos ordenamientos esta evolución ha alcanzado a la condición de nacional, al considerar como integrante del pueblo gobernado que ha de actuar como gobernante a todo aquel que, dotado de capacidad para participar en la formación de comunicaciones políticas relativas al autogobierno de una comunidad, se somete con cierta continuidad temporal a un determinado ordenamiento”. 

El apartado 1 del precepto recoge el derecho de participación en los asuntos públicos, que se da “directamente” o “por medio de representantes”, lo que nos lleva a la dicotomía homónima entre la democracia directa y representativa.

Por un lado, la democracia directa persigue como ideal asintótico la identidad entre sujeto y objeto del poder político. Su exponente clásico es Rousseau, quien consideraba que “la soberanía no puede ser representada por la misma razón que no puede ser enajenada; consiste esencialmente en la voluntad general, y la voluntad general no se representa: es ella misma o es otra, no hay término medio”. Los estudios de constitucionalismo comparado acostumbran a reconocer tres instituciones básicas de democracia directa: las asambleas abiertas, la iniciativa y, sobre todo, el referéndum. Nuestra Constitución, al contrario que otras como la italiana (en la que llegan a plantearse modalidades tan relevantes como el referéndum abrogativo o abrogatorio) o sobre todo las propias del llamado Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, es extremadamente prudente (o suspicaz) respecto a estas instituciones, por lo que limita sus manifestaciones a las siguientes previsiones:

- la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley, de acuerdo con el artículo 87.3, el cual establece que “una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia”.  

- el concejo abierto, siendo que el inciso final del artículo 140 refiere que “la ley regulará las condiciones en las que proceda” tal régimen.

- el referéndum, previsto para “las decisiones políticas de especial trascendencia” en los términos del artículo 92; para la reforma constitucional en los supuestos de los artículos 167 y 168; así como en una pluralidad de casos en el marco del Estado de las autonomías. Entre ellos, para la iniciativa autonómica y la aprobación de los Estatutos del artículo 151, para la reforma estatutaria del artículo 152 o, en fin, en relación con la incorporación de Navarra al País Vasco que se había previsto en la Disposición Transitoria Cuarta. Debe tenerse en cuenta que el artículo 149.1.32 reconoce como competencia exclusiva del Estado la “autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum”. 

Por otro lado, la democracia representativa será la única realizable en el Estado contemporáneo. No es esta una advertencia nueva, ya que cuando Sieyès definía el concepto de nación lo hacía a partir de la idea de un cuerpo de asociados que no solo “viven bajo una ley común” sino también “están representados por la misma legislatura”. De hecho, la “libertad de los modernos” acuñada por Constant conecta con el sistema representativo, que “no es otra cosa que una organización con cuya ayuda una nación descarga en algunos individuos lo que ella no puede o no quiere hacer por sí misma”. 

La mención constitucional a los representantes “libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal” nos sitúa de lleno en el terreno del procedimiento y del sistema electoral. Lo cierto es que autores como Rubio Llorente han hablado de una cierta superficialidad del reconocimiento del derecho de participación política, toda vez que estaría implicado por el principio democrático y el esquema constitucional. Como explica Rallo, tal plasmación en la norma fundamental se enmarca en las más modernas y avanzadas tendencias del derecho internacional de los derechos humanos, a pesar de que esta no sea la técnica seguida en otros ordenamientos constitucionales como el de Alemania, Francia o Italia.

García-Pelayo presentaba cinco caracteres elementales del sufragio democrático por contraposición a otros modelos. Así pues, este debería ser universal (no restringido: “que el cuerpo electoral está compuesto de todos los ciudadanos, sin discriminación de grupos sociales específicos, que cumplen con determinadas condiciones”), directo (no indirecto: “cuando los electores designan de modo inmediato a los representantes”), igual (no reforzado: “un elector, un voto”), secreto y libre en cuanto a la presentación de candidaturas (no basado en el monopolio de un partido). Sobre el sistema electoral, ya Loewenstein advertía de que “experiencias, tanto del pasado como del presente, tienden a confirmar la que al principio pudo parecer una simplificación ilícita: el que hace la ley electoral tiene el poder de conformar el proceso político y, con ello, el régimen político existente”. 

En general, cabe reconocer el artículo 23 de la Constitución como la clara manifestación de la tesis de Bobbio de que democracia representativa y directa no son sistemas alternativos mutuamente excluyentes, sino que son integrables en un mismo marco jurídico-constitucional. 

Por otro lado, en el apartado 2 del artículo 23 se distinguen dos derechos de acceso, a funciones y a cargos públicos, vinculados respectivamente con la vertiente funcionarial y política de los poderes públicos. Además, su protección se vincula a dos principios: el de igualdad y el de legalidad. 

Sistemáticamente es más correcto referirse en primer lugar al acceso a los cargos públicos, que es la consagración del derecho de sufragio pasivo (por contraposición al activo). Este es exigido por la afirmación del principio democrático en el pórtico de la Constitución y conecta con preceptos como el artículo 9.2 en lo relativo a la participación en la vida política. La plena ciudadanía exige, en el Estado social y democrático de Derecho, que sus titulares estén en disposición de formar parte personalmente de aquellos órganos e instituciones que adoptan las decisiones que a todos atañen. Además, este artículo se configura como la palanca a través de la cual es posible proteger constitucionalmente el ejercicio de la labor parlamentaria, toda vez que, aunque en la literalidad del texto fundamental se hable de “acceso”, su proyección práctica permite considerar otros aspectos como el ejercicio.

Por lo que toca al derecho de acceso a la función pública, ha de leerse en conexión con el artículo 103.3 de la Constitución, que establece que “la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”. 

Con un contenido diferente al artículo 23, algunos de sus elementos son tutelados también en el artículo 3 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Este prevé que “las Altas Partes Contratantes se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo”. 

Finalmente, debe hacerse notar que la inclusión del artículo 20 en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I tiene tres consecuencias fundamentales:

- que, conforme al artículo 53, vincula a todos los poderes públicos, de tal modo que solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse su ejercicio; así como que se tutelará de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a y, a instancias de cualquier ciudadano, ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

- que, conforme al artículo 81, su desarrollo se regulará por ley orgánica y, en consecuencia, según el artículo 86, no cabe el Decreto-ley sobre tal materia.

- que, conforme al artículo 168, su reforma exige seguir el procedimiento agravado regulado en dicho precepto.

Desarrollo normativo y jurisprudencial

Conviene examinar por separado los aspectos singulares de cada uno de los tres derechos que aparecen integrados en el artículo 23 de la Constitución. 

El apartado 1 consagra el derecho de participación política. 

Por lo tocante a su titularidad, es fundamental la DTC 1/1992, emitida tras el requerimiento del Gobierno sobre la posible antinomia entre la Constitución y la previsión del Tratado de la Unión Europea según la cual todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tiene derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en que resida en las mismas condiciones que los nacionales. En el pronunciamiento, el Tribunal Constitucional concluyó que tal estipulación solo podría encajar en el ordenamiento español por medio de la reforma del artículo 13, cosa que se hizo para añadir la expresión “y pasivo” a su redacción original. Asimismo, el máximo intérprete de la norma fundamental aclaró que “el legislador de la nacionalidad debe, como es obvio, definir quiénes son españoles, es decir, quiénes tienen, potencialmente, capacidad para ser titulares de cualesquiera situaciones jurídicas en el ordenamiento y sobre ello no le da la Constitución pauta material alguna. Pero no puede, sin incurrir en inconstitucionalidad, fragmentar, parcelar o manipular esa condición, reconociéndola solamente a determinados efectos con el único objeto de conceder a quienes no son nacionales un derecho fundamental, que, como es el caso del sufragio pasivo, les está expresamente vedado por el art. 13.2 de la Constitución”. El artículo 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social regula la participación política, señalando en su apartado 1 que “los extranjeros residentes en España podrán ser titulares del derecho de sufragio, en las elecciones municipales, en los términos establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales, en su caso, y en la Ley”.

Otra cuestión controversial ha sido la relativa a la exigencia, para poder ejercer el derecho al voto en las elecciones locales, de la inscripción en el censo de españoles residentes en España, en el que no se incluye a los residentes en el extranjero. Sobre ello la STC 153/2014 estableció que “la atribución por parte de la Constitución de los derechos de participación política a los ciudadanos españoles en los artículos 13.2 y 23.1 CE –con las excepciones a favor de los extranjeros– no es incompatible con la existencia en la propia Norma fundamental de preceptos que modulen su ejercicio en determinadas circunstancias, como lo es la vinculación del sufragio y la vecindad en las elecciones locales”. 

En fin, puede decirse que el Tribunal Constitucional ha reconocido interés legítimo suficiente en el marco del artículo 23 a los partidos políticos (SSTC 53/1982 y 35/1985). Tal reconocimiento es especialmente relevante al analizar este primer apartado.

En lo relativo a su contenido, debemos detenernos en su doble vertiente, directa e indirecta. Sin perjuicio de que cada una es analizada en la sinopsis del correspondiente precepto, hemos de recordar brevemente algunos aspectos básicos de las distintas manifestaciones de la democracia directa en nuestro sistema constitucional que tienen entronque directo con la norma fundamental:

- la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley: de conformidad con la STC 19/2015 (doctrina reiterada en la STC 213/2016), “la iniciativa legislativa popular es un instrumento de democracia directa cuyo ejercicio debe desarrollarse en la forma jurídicamente prevista en cada caso al ser un derecho de configuración legal”. En este sentido, su normación se halla en la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular. Según su Preámbulo, la ley “trata de recoger con la máxima fidelidad y sencillez el mandato constitucional, regulando el ejercicio de la iniciativa en forma tal que, respetando al máximo el papel institucional de los partidos políticos como órganos de manifestación de la voluntad popular e instrumentos fundamentales de la participación política, se canalice el ejercicio de la iniciativa con las máximas garantías”. En el artículo 1 de la Ley Orgánica se establece que pueden ejercer la iniciativa “los ciudadanos españoles mayores de edad que se encuentren inscritos en el Censo Electoral", exigiéndose para ello conforme al artículo 3 que el correspondiente escrito contenga el texto articulado de la proposición de Ley precedido de una exposición de motivos y la relación de los miembros que componen la Comisión Promotora de la iniciativa, con expresión de los datos personales de todos ellos. En todo caso, el máximo intérprete de la Constitución ha afirmado que “la vulneración del art. 23.1 CE no se deriva de la mera existencia de irregularidades en el procedimiento de tramitación con ocasión del ejercicio de la iniciativa, sino de la presencia de una relación causal entre irregularidad procedimental y transgresión del contenido del derecho fundamental, de suerte que se haga evidente la imposibilidad de ejercicio de la iniciativa popular en virtud de obstáculos imprevisibles e insalvables” (STC 213/2016). En fin, es preciso recordar que en la esfera autonómica se reconoce también la iniciativa legislativa popular, cuya plasmación ha evolucionado desde una etapa inicial de imitación de los caracteres estatales a mayores innovaciones tendentes sobre todo a facilitar su ejercicio. 

- el concejo abierto: la STC 210/2014 lo define como “un sistema de organización municipal en el que pequeños municipios y otras entidades locales que no alcanzan un número significativo de habitantes”, de carácter asambleario, en el que “la asamblea vecinal (...) hace las veces de pleno del ayuntamiento al que sustituye, en una aproximación a un sistema de democracia participativa directa”. Su desarrollo normativo está en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, cuyo artículo 29 establece que tal sistema corresponde a “los municipios que tradicional y voluntariamente cuenten con ese singular régimen de gobierno y administración” y “aquellos otros en los que por su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable”. 

- el referéndum: consolidadamente ha sido caracterizado como “una especie del género consulta popular con el que no se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público y a través de cualesquiera procedimientos, sino que es aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral, expresivo de la voluntad del pueblo, conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas, siempre en relación con los asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos, constituye el objeto del derecho fundamental reconocido en el art. 23 CE”. En este sentido, SSTC 31/2010, 31/2015, 137/2015 o 138/2015. Habitualmente su análisis parte del artículo 92 de la Constitución, si bien este precepto solo recoge uno de los varios casos posibles (a saber, el relativo a “decisiones políticas de especial trascendencia").  La Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum integra el régimen jurídico de cada una de ellas, siendo especialmente relevante su artículo 4, que veda su celebración estando vigentes los “estados de excepción y sitio en alguno de los ámbitos territoriales en los que se realiza la consulta o en los noventa días posteriores a su levantamiento”, así como (salvo en los supuestos de reforma constitucional) “en el período comprendido entre los noventa días anteriores y los noventa posteriores a la fecha de celebración en el territorio a que afecte, de elecciones parlamentarias o locales generales o de otro referéndum”. Asimismo, la Disposición Adicional de esta norma matiza que no se aplica a las consultas de los Ayuntamientos que puedan celebrarse en los términos constitucionalmente establecidos. La STC 137/2015 recuerda que estas, “no reconducibles al concepto de referéndum, no son ya expresión del derecho fundamental de participación política enunciado en el art. 23.1 CE, sino manifestación, por el contrario, de una democracia participativa cuyo fundamento constitucional último está en el art. 9.2 CE y mediante la que ya no el cuerpo electoral, sino cualesquiera otros colectivos, pueden ser llamados a expresar su parecer sobre asuntos de relevancia pública y a través de cualesquiera procedimientos”.

En cuanto a la participación política indirecta o representativa, ya la STC 24/1990 refirió que los representantes públicos (en concreto, diputados y senadores) “en su doble condición de representantes del pueblo español (art. 66.1 C.E.) en quien reside la soberanía (art. E2 C.E.), y de titulares de la potestad legislativa (art. 66.2 C.E.) hacen realidad el principio de toda democracia representativa, a saber, que los sujetos a las normas sean, por vía de la representación parlamentaria, los autores de las normas, o dicho de otro modo, que los ciudadanos sean actores y autores del ordenamiento jurídico”. 

El derecho de sufragio ha sido objeto de especial atención por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una línea contraria a admitir restricciones automáticas y no ponderadas. Así ya desde la controvertida STEDH de 30 de marzo de 2004 (caso Hirst v. Reino Unido); en sentido similar, STEDH de 20 de mayo de 2010 (caso Kiss v. Hungría). 

El contenido del apartado 2 obliga a distinguir, como se ha reiterado, entre el acceso a los cargos públicos por un lado y a la función pública por otro. La dicción del precepto deja ver que se trata de derechos de configuración legal, si bien cabe advertir con Palomar que mientras para los primeros el papel de la ley será configurar los límites de un derecho fundamental, para la segunda esta se convierte en un derecho de carácter reaccionario o impugnatorio para preservar el principio de igualdad.  

El derecho de acceso a los cargos públicos está íntimamente conectado con la previsión del apartado 1. La vinculación fue puesta de manifiesto en las SSTC 5/1983 y 10/1983, siendo que desde entonces se mantiene en los pronunciamientos del Tribunal: “el derecho que la Constitución (art. 23.1) garantiza a todos los ciudadanos de participar en los asuntos públicos mediante representantes libremente elegidos es un derecho que corresponde a cada ciudadano y que puede ser vulnerado por actos que sólo afecten a cada uno de éstos en particular. La vulneración que resulta del hecho de privar al representante de su función les afecta, sin embargo, a todos simultáneamente, y es también una vulneración del derecho del representante a ejercer la función que le es propia, derecho sin el cual se vería vaciado de contenido el de los representados”. 

Respecto de su titularidad, además de lo antedicho con carácter general para este precepto, se proyecta sobre todo una característica relevante como es el reconocimiento de interés legítimo suficiente a los grupos parlamentarios (SSTC 81/1991, 177/2002, 361/2006 y 74/2009).

El contenido de este derecho, a pesar de su tenor literal, no solo se refiere al acceso al cargo sino también a la permanencia y al desempeño de las tareas anudadas a él. Dentro de esta lógica, es concebido como un derecho de configuración legal. Desde las SSTC 10/1983 y 32/1985 se ha considerado que derecho del artículo 23 implica también mantenerse en los cargos y desempeñarlos de acuerdo con la ley, sin constricciones o perturbaciones ilegítimas (SSTC 220/1991, 71/1994, 109/2016, 11/2017 o 139/2017).

En el nivel del acceso, el instrumento que permite la realización de este derecho es el sistema electoral. De él, según Nohlen, cabe distinguir una definición amplia que extendería exageradamente el concepto hasta abarcar todo lo relacionado con el proceso electoral (incluyendo el derecho de sufragio, la Administración electoral y los recursos electorales; en este sentido, por ejemplo, se emplearía en la STC 76/2021) y otra más precisa, de carácter restringido, según la cual se correspondería con las reglas a través de las cuales los electores pueden expresar sus preferencias políticas y mediante las cuales es posible convertir los votos en escaños parlamentarios (en el caso de elecciones legislativas) o en cargos de gobierno (en caso de elecciones presidenciales o análogas). Esta última sería la tesis de la STC 225/1998, en la que se apuntó que para su configuración “necesariamente ha de atenderse a otros imperativos contemplados en la propia Constitución, como son, entre otros, los que se derivan de la imprescindible articulación territorial del voto y el reparto de los escaños, de la funcionalidad y de los contenidos atribuidos al órgano cuyos miembros han de ser elegidos, o aquellos otros que resultan del reconocimiento constitucional de los partidos políticos (art. 6 CE) y del valor pluralismo político (art. 1.1 CE). Todo ello explica el muy amplio margen de libertad normativa que debe concederse al legislador de cada sistema electoral (sea el estatal o el autonómico) que, en cierto modo, opera también como legislador de los derechos de sufragio, aunque la regulación de los aspectos fundamentales de estos últimos esté reservada por la Constitución al legislador orgánico (art. 81.1 CE)”. La Constitución fija el marco general del sistema electoral al regular los distintos órganos legislativos, debiendo analizarse en los artículos pertinentes la jurisprudencia constitucional en esta materia. A ellos cabría añadir, entre otras, la STEDH de 7 de junio de 2001 (caso Federación Nacionalista Canaria v. España), sobre barrera electoral.

Independientemente de la definición de sistema electoral que se maneje, su desarrollo normativo remite a la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante, LOREG). De acuerdo con Arnaldo y Delgado-Iribarren, la ley electoral nace con dos vocaciones definidas: por un lado, la vocación de continuidad y permanencia, que no está reñida con la no menos exigente búsqueda de perfeccionamiento y de actualización; por otra, la vocación de legitimidad, lo que necesariamente exige que sea fruto del consenso compromiso entre las principales fuerzas políticas, en tanto que dicha legitimidad nace de la voluntad conjunta de los actores políticos. En esta norma se regula el régimen electoral general, cuya definición estableció progresivamente el Tribunal Constitucional (SSTC 46/1981 o 38/1983): conforme a la STC 72/1984 esta debe contener al menos “el núcleo central de la normativa atinente al proceso electoral, materia en la que se comprende lo relativo a quiénes pueden elegir, a quiénes se puede elegir y bajo qué condiciones, para qué espacio de tiempo y bajo qué criterios organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial”. Asimismo, vino a señalar que “el desarrollo normativo de la materia electoral por Ley Orgánica constituye una específica necesidad de desarrollo de la Constitución y en la coyuntura histórica del inicial desarrollo de esta no puede confeccionarse parcialmente, sin perjuicio de que una vez establecida puedan modificarse por partes, pues la propia Constitución ha determinado la unidad de legislación para esta materia”.

Díez-Picazo presta especial atención en su análisis a la STC 12/2008, que estimó constitucional la previsión relativa al equilibrio entre mujeres y hombres en las listas electorales. Entiende como especialmente relevantes, en conexión con ella, la STC 96/2007, según la cual debe darse un plazo de subsanación a las listas que no respetan el equilibrio, y la STC 127/2007, que descarta como excusa para tal incumplimiento la imposibilidad de encontrar suficientes candidatos en una determinada localidad. 

Sin embargo, la LOREG no agota la normativa legal de relevancia para el Derecho electoral, debiendo referirse, entre otros, que su artículo 135 determina que “los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a esta Ley y al Código Penal lo serán siempre por aquel precepto que aplique mayor sanción al delito o falta cometidos”; así como también tienen relevancia la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos o la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Asimismo, en el caso de las elecciones autonómicas ha de referirse la importancia de lo dispuesto en los correspondientes Estatutos de autonomía y leyes electorales (siendo Cataluña la única comunidad que no se ha dotado de una). En la esfera reglamentaria, destaca el Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, de regulación complementaria de los procesos electorales. Finalmente, una cuestión importante será que, en virtud de la autonomía de las Administraciones electorales, la Junta Electoral Central dispone de capacidad autonormadora y el artículo 19 de la LOREG le atribuye la competencia para cursar instrucciones de obligado cumplimiento a las Juntas Electorales inferiores, que, en su caso, se publican en el Boletín Oficial del Estado, en cualquier materia electoral, así como resolver consultas y establecer criterios interpretativos. 

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el acceso en sentencias que afectan directamente a la esfera parlamentaria. Son especialmente relevantes aquellas vinculadas al acatamiento de la Constitución. La exigencia de prestar expresamente juramento o promesa fue considerada constitucional por la STC 101/1983, en la que se asegura que su previsión reglamentaria “se limita a formalizar el deber positivo de acatamiento que contiene la Constitución, de la que se deriva directamente como un requisito, al ser inherente al cargo, el deber de que se trata”. Ello no supone, conforme a la STC 119/1990 vulneración alguna de la cláusula general de igualdad contenida en el artículo 14 o de la libertad ideológica del artículo 16.1 CE. Asimismo, se admitió una concreta fórmula para cumplirlo, ya que ello sería “tan ritualista [como] es el hecho mismo de exigir el acatamiento solemne de la Constitución” (STC 74/1991). 

En todo caso, el cuestionamiento más destacado en relación con el acatamiento se ha dado debido a las palabras empleadas por los parlamentarios para prestarlo. La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional en este sentido ha guiado la hermenéutica de la Presidencia de las Cámaras en los últimos años, en una clara asunción del principio favor libertatis imperante en la interpretación del alcance de los requisitos establecidos para el ejercicio de los derechos fundamentales. La STC 119/1990, en la que se referencia la STEDH de 2 de marzo de 1987 (caso Mathieu-Mohin y Clerfayt), estableció que “para tener por cumplido el requisito no bastaría solo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla, además, sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vacíen, limiten o condición en su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello”. Esta previsión guiaría la interpretación de la SSTC 74/1991, de acuerdo con la cual debe admitirse la coletilla “por imperativo legal”. Sin entrar en el fondo del asunto, puede citarse la batería de resoluciones más recientes: SSTC 65/2023, 125/2023, 133/2023, 135/2023, 139/2023, 140/2023, 141/2023 y 142/2023.

En el nivel de la permanencia y del desempeño de las tareas vinculadas a este derecho, “compete a los reglamentos parlamentarios fijar y ordenar los derechos y atribuciones que a los representantes políticos corresponden, cuya contravención solo resulta lesiva del art. 23.2 CE si afectan a la igualdad entre representantes o contrarían la naturaleza de la representación por afectar al núcleo de sus derechos y facultades” (por todas, STC 30/2024). Es decir, que corresponde a estos fijar lo que el Tribunal Constitucional viene designando desde la STC como ius in officium. A pesar de esta atribución, tal y como se ha apuntado en múltiples pronunciamientos (por todos, SSTC 25/2023 o 65/2023), “debe hacerse una exégesis restrictiva de las normas limitativas de los derechos o atribuciones del representante público y motivar las razones de su aplicación y la necesidad de que aquellos acuerdos que sean restrictivos del ius in officium no resulten decisiones arbitrarias o manifiestamente irrazonables, para lo que deben incorporar una motivación expresa, suficiente y adecuada, que permita determinar si la decisión adoptada entraña en sí misma el desconocimiento de la facultad que se ha querido ejercitar y que no se manifiesta desprovista de razonabilidad en atención al fin institucional propio de la función que quiso ejercerse y los motivos aducidos para impedir su ejercicio”.

En este sentido, “la Constitución no ha asumido en el artículo 23.2 CE un genérico derecho fundamental al respeto de todos y cada uno de los derechos y facultades del estatuto del parlamentario, sino tan solo el de aquellos que pudiéramos considerar pertenecientes al núcleo de la función representativa” (STC 159/2019). Estos son examinados por el Tribunal Constitucional en los distintos casos que se le plantean, de tal modo que con Garrote puede decirse que este es “un derecho de textura abierta que la jurisprudencia cincela en un marco normativo plural y detallista, derivado de la existencia de 17 Parlamentos autonómicos, además del Congreso de los Diputados y el Senado”. 

Así pues, casuísticamente el Tribunal ha ido perfilando el contenido del ius in officium, incorporando materias como, entre otras, la participación en la función legislativa constitucionalmente encomendada a la Cámara (SSTC 167/2023, 53/2021 o 119/2011), en la de control (SSTC 201/2014, 202/2014, 1/2015 o 23/2015) o el derecho de voto (SSTC 65/2022, 75/2022 y 85/2022), el derecho a la información (STC 203/2002), de interrogación (STC 177/2022) o la posibilidad de constituir grupo parlamentario (STC 64/2002). La integración en órganos de la propia Cámara fue objeto de análisis en las SSTC 199/2016 o 35/2022. En los últimos años, también pueden citarse sentencias relativas a la inadmisión de enmiendas (STC 4/2018) preguntas (STC 68/2020), proposiciones no de ley (SSTC 44/2010 o 29/2011), sanciones a parlamentarios (STC 78/2016)...

Mención especial merecen dos decisiones ampliamente discutidas. Por un lado, la STC 183/2021, relativa a la suspensión de plazos como consecuencia de la pandemia, en la que se consideró que “la decisión de suspender la tramitación de toda actividad parlamentaria afecta al contenido esencial del ius in officium, por cuanto imposibilita que cualquier iniciativa formulada por los diputados que se registre llegue a ser tramitada por el Congreso, en tanto que la mesa no apruebe nueva resolución que decida alzar aquella suspensión”. Por otro lado, el ATC 177/2022 supuso la suspensión de una tramitación legislativa al concurrir las razones que la justificaban: el Tribunal apreció “la urgencia excepcional a que se refiere el art. 56.6 LOTC, toda vez que, de no otorgarse la suspensión interesada, se produciría un perjuicio de imposible o muy difícil reparación que haría perder su finalidad al recurso de amparo” y consideró que “la medida cautelar adoptada no ocasiona una perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de terceros”. El único precedente de suspensión de un procedimiento parlamentario, aunque no legislativo, había sido la STC 134/2017.

Por lo tocante a la pérdida de la condición de representante, baste recordar las apreciaciones de las SSTC 5/1983 y 10/1983, de acuerdo con las cuales “una vez elegidos, los representantes no lo son de quienes los votaron, sino de todo el cuerpo electoral, y titulares, por tanto, de una función pública, a la que no puede poner término decisiones de entidades que no son órganos del Estado, en el sentido más amplio del término”. 

El principal instrumento a través del que se ha configurado el contenido del  derecho recogido en el artículo 23 es la resolución de recursos de amparo, siendo que según autores como Morales cabría entender que “la multiplicación de reclamaciones y la corrección jurisdiccional, suele ser (...) síntoma de conflictos de naturaleza política no resueltos correctamente en sede parlamentaria entre mayoría gubernamental y minorías que requieren la intervención de un tercero”. 

En la esfera supranacional, la STEDH de 11 de junio de 2002 (caso Sadak y otros v. Turquía) reconoció que el Tratado no solamente garantizaba el derecho a presentarse a las elecciones, sino también a ejercer el mandato una vez elegido. Ello, empero, no supone el reconocimiento de una tutela al ejercicio de las facultades análoga a la dispensada por la jurisdicción constitucional española. Sin embargo, García Roca y García Vitoria citan la STEH de 16 de septiembre de 2014 (caso Karácsony v. Hungría) para recordar que la protección podría lograrse por la vía de la invocación de otros derechos del convenio. 

Por su parte, el derecho de acceso a las funciones públicas protege, conforme han señalado las SSTC 192/2012 o 81/2018, aquellas “funciones desarrolladas en el ámbito de la Administración por funcionarios públicos en el sentido del art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario, es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente”.

La concreción normativa elemental de este derecho es el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP).

La titularidad del derecho planteó cuestiones específicas como consecuencia del proceso de integración en la Unión Europea. El artículo 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea asegura la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión y, tras especificar el contenido de esta, prevé en su apartado 4 que “las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública”. En coherencia con ello, el artículo 57 EBEP regula el acceso al empleo público de los nacionales de otros Estados y, entre otras cuestiones, reconoce que los ciudadanos de otros países miembros “podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas”. Esta fórmula es precisamente la empleada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1980 (asunto Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de Bélgica), de acuerdo con la cual “tales empleos presuponen la existencia en sus titulares de una relación particular de solidaridad respecto al Estado así como la reciprocidad de derechos y obligaciones que son el fundamento del vínculo de nacionalidad”. El Tribunal comunitario, que ha incidido en la necesidad de una interpretación restrictiva de los límites a los derechos consagrados por los Tratados, ha vedado también la llamada discriminación indirecta, lo que alcanzaría a determinados requisitos que suponen una barrera no legítima ni proporcionada al acceso que coloca en situación de desventaja a los no nacionales. Castillo ejemplifica como tales los relativos a la lengua o la experiencia profesional. Será relevante a estos efectos el Reglamento (UE) 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.

 En cuanto a su contenido, la STC 73/1998 reseñaba que “se produce una intersección (…) del contenido del art. 23.2 C.E. con el del art. 103.3 C.E.” y, recordando la jurisprudencia establecida en la STC 50/1986, entiende que "aunque esta exigencia figura en el art. 103.3 y no en el 23.2 de la Constitución, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el art. 23.2 de la Constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles". Como sintetiza la STC 116/2022, ambos preceptos configuran el estatuto de los funcionarios tanto en su aspecto formal como material.  De esta forma, como apuntaba la STC 363/1993, el artículo 23 es una especificación del principio de igualdad que consagra el art. 14 CE que no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino solamente a impugnar toda medida que quiebre la igualdad (STC 192/2012). De él se deriva “la exigencia de respetar la igualdad (garantizada a través de los principios de mérito y capacidad) no solo en el acceso a la función pública, sino también, aunque con intensidad diferente, en toda la relación funcionarial, incluyendo el desarrollo o promoción de la carrera administrativa” (STC 131/2017). 

Entre los pronunciamientos del máximo intérprete de la Constitución más habitualmente reseñados en relación con este derecho están la STC 46/1991, según la cual “la exigencia del conocimiento del idioma que es oficial en el territorio donde actúa la Administración a la que se aspira a servir es perfectamente incluible dentro de los méritos y capacidades requeridas”; la STC 67/1989, conforme a la que “la consideración como mérito de la antigüedad en un empleo o función no podría considerarse como referencia individualizada y concreta, de por sí lesiva de derecho a la igualdad”; o, un poco más recientemente, la STC 86/2016, de acuerdo con la cual “para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional”.      

Asimismo, el Tribunal Constitucional exige que las normas de acceso sean  generales y abstractas, no ad personam (SSTC 148/1986), que los méritos exigidos y que se valoren se correspondan con el cargo a desempeñar (SSTC 148/1986 y 193/1987, de 9 de diciembre). En esta línea argumental rechaza que la residencia, el centro de titulación o la edad (SSTC 42/1981 y 75/1983) sean criterios legítimos, mientras que el cumplimiento de los plazos (STC 72/1987). Sobre las oposiciones restringidas el Tribunal Constitucional las ha rechazado como norma aunque las admita a título excepcional (SSTC 27/1991, de 14 de febrero y 16/1998, de 26 de enero).

Comentario realizado por

Enrique García Ortea, Letrado de las Cortes Generales. 2026.

Bibliografía

Arnaldo, E. Y Delgado-Iribarren, M. (2023). Código Electoral. El Consultor de los Ayuntamientos. 

Beladiez Rojo, M. (2018). Artículo 23. En M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer y M. E. Casas Baamonde (Dirs.), Comentarios a la Constitución española. Boletín Oficial del Estado; Fundación Wolters Kluwer; Ministerio de Justicia; Tribunal Constitucional.

Castillo Ramos-Bossini, S. (2023): Limitaciones a la libre circulación de trabajadores. Especial referencia al concepto de función pública”. Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social, 6.

Díez-Picazo, L.M. (2025). Sistema de Derechos Fundamentales. Tirant lo Blanch. 

García Pelayo, M. (1984). Derecho constitucional comparado. Alianza. 

García Roca, F.J. Y García Vitoria, I. (2023). Del compromiso internacional de los Estados de organizar elecciones libres al derecho de sufragio de los ciudadanos: (artículo 3 P1 CEDH). En García Roca, F.J., Santolaya Machetti, P. Y Pérez-Moneo, M. (Coord.). La Europa de los derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 

Garrote De Marcos, M. (2024).  “El auge del recurso de amparo parlamentario. Relato y reflexiones sobre la jurisprudencia constitucional en la última década”. Teoría y Realidad Constitucional, 53.

Loewenstein, K. (1965). Teoría de la Constitución. Ariel. 

Marrero García-Rojo, A. (2018). Artículo 23. En M. Rodríguez-Piñero Y Bravo-Ferrer Y M. E. Casas Baamonde (Dirs.), Comentarios a la Constitución española. Boletín Oficial del Estado; Fundación Wolters Kluwer; Ministerio de Justicia; Tribunal Constitucional.

Morales Arroyo, J.M. (2024). “La transformación del recurso de amparo contra actos parlamentarios”. Anuario iberoamericano de justicia constitucional, 28.

Nohlen, D. (2015). Gramática de los sistemas electorales. Tecnos. 

Palomar Olmeda, A. (2018). Título I. Capítulo II: Derechos y libertades. Artículo 23. En Cazorla Prieto, L.M. (Dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978. Thomson Reuters Aranzadi. 

Presno Linera (2011): El derecho de voto: un derecho político fundamental. Accesible en: https://presnolinera.wordpress.com/wp-content/uploads/2011/10/el-derecho-de-voto-un-derecho-polc3adtico-fundamental-libro.pdf. 

Rallo Lombarte, A. (1992). “El Tratado de Maastricht y el derecho de sufragio de los extranjeros en España”. Revista de Derecho Político, 36.

Rubio Llorente, F. (1993). La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucionales.