Constitución Española

  I.- El artículo 127 CE regula variadas materias que afectan al estatuto de Jueces, Magistrados y Fiscales: incompatibilidades, limitaciones en los derechos de asociación y prohibición de desempeño de cargos públicos. La inclusión de un precepto constitucional de este tipo debe ser entendida como una mayor concreción del artículo 117, imponiendo a la Ley Orgánica del Poder Judicial un mínimo en materia de prohibiciones e incompatibilidades para garantizar la plena independencia de aquéllos. No se encuentran, sin embargo, precedentes en el Derecho Comparado de un precepto semejante.

     Inicialmente este precepto se contenía en el artículo 117 del Anteproyecto constitucional bajo una redacción bastante diferente de la actual: "Los Jueces y Magistrados, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar cargos públicos ni pertenecer a un partido político". Las diferencias fundamentales con el texto final consisten, por un lado, en la mención de los Fiscales como asimilados a los Jueces, a efectos del régimen de incompatibilidades,  y, por otro, en la pertenencia a los sindicatos entre las prohibiciones, incluida en el Informe de la Ponencia (BOC de 17 de abril de 1978). Precisamente el tema más polémico y que suscitó un intrincado debate en el Congreso de los Diputados fue, sin duda, este de la afiliación de los Jueces, tanto a sindicatos, como a partido políticos, al tratarse de un derecho fundamental básico, al amparo de la propia Norma Fundamental. La Minoría Catalana, el Grupo Socialista y el Grupo Comunista manifestaron su oposición argumentando que, para garantizar la independencia del Poder Judicial, no era necesaria una limitación del derecho a libertad ideológica. Se proponía (Sr. Roca Junyent) que la limitación quedara restringida a la prohibición de actuar públicamente como miembros de un partido político, o que se limitase al ejercicio de cargos directivos (Sr. Castellanos). Se opusieron a estas propuestas los Grupos Parlamentarios de Alianza Popular y de Unión de Centro Democrático, de modo que el texto aprobado por la Comisión mantuvo las limitaciones de la Ponencia, añadiendo la limitación de pertenencia a sindicatos. Además, también incluía la prohibición de asociación profesional, pero la Comisión del Congreso estableció la redacción definitiva, salvo la pequeña variación que supuso la adición del término "otros" antes de cargos públicos, por parte del Senado.

     Los motivos que se esgrimieron durante los trabajos constituyentes para aceptar tales limitaciones se basan fundamentalmente en la especial posición de los jueces y fiscales en un Estado de Derecho. Su importante labor de cara a la sociedad comporta necesariamente ciertas restricciones en el ejercicio de algunos de los derechos reconocidos a todos los ciudadanos para garantizar adecuadamente su necesaria neutralidad e independencia.

     II.- El texto del artículo 127 de la Constitución se reitera en el artículo 395 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que insiste en que "No podrán los Jueces o Magistrados pertenecer a partidos políticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos”, detallando en sus apartados 1 y 2 del precepto algunas prohibiciones expresas al respecto.

Desde el punto de vista disciplinario, el artículo 417.2 de la misma ley califica como falta muy grave la afiliación a partidos políticos o sindicatos, o el desempeño de empleos o cargos a su servicio.

     Redundando en lo expuesto, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General declara la inelegibilidad de los Magistrados, Jueces y Fiscales en activo. En el supuesto de que opten por concurrir como candidatos en unas elecciones bajo la situación administrativa correspondiente, el artículo 7.4 LOREG les reconoce la reserva de plaza o destino "en las condiciones que determinen las normas específicas de aplicación".

    No obstante, el problema más importante de la asunción por parte de Jueces, Magistrados y Fiscales de cargos públicos es el de su reingreso en sus funciones jurisdiccionales una vez finalizado su mandato representativo. Su inmediato paso por el mundo político podría ensombrecer su labor, bajo la sospecha de parcialidad sus decisiones judiciales. Por ello, la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre,1 0modificó el artículo 357.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el sentido de prever, por un lado, que los miembros de la carrera judicial que deseasen participar como candidatos en elecciones para acceder a cargos públicos representativos de ámbito europeo, general, autonómico o local deberían solicitar la excedencia voluntaria, situación en la que quedarían en caso de ser elegidos; y, por otro, que, en caso de no ser elegidos, deberían igualmente quedar en dicha situación de excedencia forzosa durante tres años, durante los cuales no podrían reingresar al servicio activo, salvo que, mediante concurso, obtuvieran una plaza o destino en que no hubiera de ejercerse la potestad jurisdiccional. 

Actualmente, ha sido suprimida la excedencia forzosa por este motivo y la materia se encuentra regulada, tras la reforma operada por la disposición adicional tercera, apartado 8, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, en el artículo 356 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relativo a la declaración de la situación de excedencia voluntaria, que establece que procederá declarar dicha situación, a petición del Juez o Magistrado, entre otros supuestos, “f) Cuando sea nombrado para cargo político o de confianza, salvo los supuestos previstos en el artículo 351, o cuando se presente como candidato en elecciones para acceder a cargos públicos representativos en el Parlamento Europeo, Congreso de los Diputados, Senado, Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o corporaciones locales. De no resultar elegido, deberá optar, comunicándolo así al Consejo General del Poder Judicial en el plazo de treinta días, por continuar en la situación de excedencia voluntaria o por reingresar al servicio activo”.

Por su parte, el artículo 358 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula los efectos de la excedencia voluntaria. Tras afirmar que la misma no produce reserva de plaza, dispone, en su apartado 3, que “Quienes se encuentren en la situación de excedencia a la que se refiere el párrafo f) del artículo 356, en caso de solicitar el reingreso al servicio activo, quedarán adscritos al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de su último destino, teniendo preferencia para obtener puesto de su categoría en la provincia o, en su defecto, en la Comunidad Autónoma de dicho último destino”.

     III.- En lo que respecta al asociacionismo de Jueces y Magistrados, que los mismos no puedan formar parte de partidos políticos y sindicatos no quiere decir que no puedan formar asociaciones profesionales para la defensa de los intereses que les son propios. Al respecto, el artículo 401 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contiene una serie de reglas o requisitos para las asociaciones de Jueces y Magistrados:

• tendrán personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, 
• tendrán como fines la defensa de los intereses profesionales de sus miembros en todos sus aspectos y la realización de actividades encaminadas al servicio de la justicia en general, 
• no podrán realizar actividades políticas ni tener vinculaciones con partidos políticos o sindicatos, 
• deberán tener ámbito nacional, sin perjuicio de la existencia de secciones cuyo ámbito coincida con el de un Tribunal Superior de Justicia, 
• podrán asociarse libremente a asociaciones profesionales, 
• sólo podrán formar parte de ellas aquellos que ostenten la condición de Jueces y Magistrados en servicio activo, 
• ningún juez o magistrado podrá estar afiliado a más de una asociación profesional. 

Cumplidas estas condiciones, las asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados estarán válidamente constituidas desde que se inscriban en el Registro del Consejo General del Poder Judicial. A la solicitud de inscripción deberá acompañarse un ejemplar de los Estatutos (en los que habrán de constar nombre de la asociación, fines específicos, organización y representación de esta, régimen de afiliación, medios económicos y régimen de cuotas, y forma de elección de los cargos directivos), así como de la relación de afiliados. Naturalmente, su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos, condición que se exige para el asociacionismo profesional igual que para los partidos políticos.

Las asociaciones inscritas perciben una subvención del Consejo para el desarrollo de sus actividades ordinarias, así como para actividades dirigidas a la formación de sus miembros, subvención que se distribuye de acuerdo con una serie de criterios que son periódicamente revisados para actualizarlos y adaptarlos a los principios de transparencia y proporcionalidad en la asignación de fondos públicos.

     Actualmente están inscritas en el Registro del Consejo General del Poder Judicia las siguientes asociaciones: Asociación Profesional de la Magistratura (APM), Juezas y Jueces para la Democracia (JJpD), Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AFV) y Foro Judicial Independiente (FJI), Ágora Judicial (AJ) y Asociación Nacional de Jueces (ANJ).

Se planteó hace años la cuestión de la inscripción de la Asociación, entonces recién creada, de Magistrados Suplentes y Jueces Sustitutos (AMSJS), dadas las características de la temporalidad de su función y de la falta de profesionalización de los mismos; cuestión que fue zanjada, en sentido estimatorio, por la sentencia de 7 de marzo de 2003 (núm.  rec. 510/2001), que, entendiendo que el artículo 22 de la Constitución española proscribe interpretaciones restrictivas injustificadas, señaló que "La nota de temporalidad en el desempeño de la función jurisdiccional, no es un requisito que resulte ni de la Constitución, ni de la regulación del artículo 401, LOPJ, que únicamente alude en su regla 5ª, a la condición genérica de Jueces y Magistrados en activo”, y, en cuanto a la profesionalidad, que “tratándose de una actividad retribuida, por cuanto que en tanto que se ejerce se es titular de los mismos derechos que los Jueces y Magistrados titulares -artículo 200.3 LOPJ-, es claro que la nota en cuestión se ostenta por los componentes de la Asociación reclamante, al menos en los términos literales de la expresión utilizada por el artículo 401 de la LOPJ", es decir que, "ni la Constitución, ni la Ley hablan de Asociaciones de Jueces o Magistrados profesionales, sino de Asociaciones profesionales de Jueces o Magistrados".

Sin embargo, parece que el marco actual ha cambiado. Hoy las asociaciones judiciales reconocidas por el CGPJ están formadas por Jueces y Magistrados de carrera; los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes no forman parte de la carrera judicial, en sentido estricto, sino que tienen un estatuto temporal o de apoyo. No quiere ello decir que no existan asociaciones de este colectivo, pero con matices importantes, en cuanto que no son asociaciones judiciales “oficiales” del CGPJ, sino que funcionan más como plataformas o asociaciones profesionales externas. Ejemplos de estas son, por ejemplo, la Asociación Pro Dignidad de Jueces y Juezas Sustitutos, la Asociación de Jueces “Concepción Arenal” y la Plataforma de Judicatura Interina.

    En cuanto al derecho de asociación profesional de los miembros del Ministerio Fiscal, este se ejerce, como no podía ser de otra manera, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Constitución, si bien queda sujeto a determinadas reglas específicas, determinadas en el artículo 54 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que regula específicamente las asociaciones profesionales de Fiscales. En lo sustancial, este Estatuto reproduce las previstas para las asociaciones de Jueces y Magistrados. No obstante, existen dos particularidades destacables: en primer lugar, dichas asociaciones deberán estar abiertas a la incorporación de cualquier integrante de la Carrera Fiscal; y, en segundo lugar, su inscripción deberá realizarse en un Registro dependiente del Ministerio de Justicia.

Asimismo, el régimen jurídico de estas asociaciones impone ciertos límites adicionales: su denominación no podrá incluir connotaciones de carácter político, en coherencia con el principio de imparcialidad que rige la actuación del Ministerio Fiscal; y sus Estatutos deberán contemplar expresamente los medios económicos de los que disponen, el régimen de cuotas de sus miembros y los procedimientos de designación de sus órganos directivos, garantizando de este modo su funcionamiento democrático y transparente.

Debe destacarse, en particular, la previsión contenida en el apartado Seis del precepto regulador, conforme a la cual, cuando una asociación profesional incurra en actividades contrarias a la ley o que excedan del marco estatutario, el Fiscal General del Estado podrá instar su disolución mediante los trámites del juicio declarativo ordinario. La competencia para acordar dicha disolución corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que podrá, con carácter cautelar, acordar la suspensión de la asociación.

Desde la perspectiva constitucional, aunque antigua, la STC 24/1987, de 27 de febrero, constituye un pronunciamiento fundamental en relación con el derecho de asociación de los miembros de la Carrera Fiscal. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional señala que las asociaciones de Fiscales encuentran cobertura específica en el artículo 127 de la Constitución, el cual prohíbe a Jueces, Magistrados y Fiscales la pertenencia a partidos políticos y sindicatos. En consecuencia, las asociaciones profesionales se configuran como el único cauce legítimo para la defensa de sus intereses corporativos, lo que justifica una interpretación amplia de su legitimación activa para promover procesos en defensa de dichos intereses cuando resulten afectados (F.J. 3º).

En esta misma resolución, el Alto Tribunal reitera su doctrina general sobre el derecho de asociación reconocido en el artículo 22.1 de la Constitución, afirmando que este garantiza la libertad de asociarse para la consecución de fines lícitos mediante medios igualmente lícitos, de modo que su vulneración se produce cuando dicho ejercicio resulta condicionado, limitado o impedido de forma ilegítima (F.J. 4º). En la misma línea, la STC 108/1986, de 29 de julio, bien que centrada en el estatuto de Jueces y Magistrados, reconoce la legitimidad de establecer ciertas limitaciones al ejercicio del derecho de asociación para colectivos específicos, como son los de Jueces y Fiscales, siempre que estas sean proporcionadas y se justifiquen por la necesidad de preservar principios constitucionales, como la independencia, imparcialidad y sujeción exclusiva a la ley.

A esta doctrina cabe añadir otros pronunciamientos relevantes del Tribunal Constitucional en materia de derecho de asociación, como la STC 67/1985, de 24 de mayo, que subraya que el contenido esencial del derecho de asociación comprende tanto la libertad de creación de asociaciones como la de afiliación y permanencia en las mismas; o la STC 133/2006, de 27 de abril, que insiste en la dimensión organizativa del derecho, destacando la necesidad de respetar la autonomía interna de las asociaciones, siempre dentro del marco constitucional y legal.

En relación con los colectivos sometidos a estatutos especiales, como los Jueces y Fiscales, la STC 56/1995, de 6 de marzo, refuerza la idea de que estas tienen una función institucional relevante en la defensa de intereses profesionales, sin que ello suponga desnaturalizar su carácter asociativo ni convertirlas en órganos públicos; la STC 219/2001, de 31 de octubre, reitera la doctrina general del derecho de asociación y su aplicabilidad a colectivos con estatuto especial, insistiendo en que las restricciones deben interpretarse de forma estricta y no pueden vaciar el contenido esencial del derecho; y la STC 101/2012, de 8 de mayo, más reciente en términos relativos, refuerza la doctrina sobre la dimensión negativa del derecho de asociación (no asociarse o darse de baja) y la necesidad de evitar injerencias indebidas, lo que también proyecta efectos sobre asociaciones profesionales cualificadas.

En definitiva, el derecho de asociación de los Jueces, Magistrados y Fiscales presenta una configuración singular dentro del ordenamiento constitucional español: si bien participa de las garantías generales del artículo 22 de la Constitución, se encuentra modulado por las exigencias propias de su estatuto profesional y por la prohibición de afiliación a partidos políticos y sindicatos, lo que refuerza el papel de las asociaciones profesionales como instrumento esencial de representación y defensa de sus intereses legítimos. 

IV.- En relación con el régimen de incompatibilidades de los miembros de la carrera judicial —después nos referiremos a las de la fiscal—, estas se establecen como un conjunto de prohibiciones y limitaciones legales que les impiden ejercer dos o más puestos de trabajo o actividades de forma simultánea. Su fundamento es, nuevamente, el de garantizar la imparcialidad de la función jurisdiccional, a lo que pueden añadirse la exigencia de dedicación exclusiva, la preservación de la apariencia de imparcialidad y la evitación de conflictos de intereses, aunque, en realidad, todo ello no es sino una derivación directa del principio de independencia judicial consagrado en el artículo 117 de la Constitución española. En atención a estas consideraciones, el régimen de incompatibilidades de los Jueces y Magistrados es, en términos generales, uno de los más estrictos dentro del empleo público, superando al previsto para el resto de autoridades y funcionarios. La concreción del mismo se contiene, cumpliendo el mandato de la Constitución, en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Desde una perspectiva del Derecho comparado, la regulación de esta materia en la norma constitucional es frecuente. Pueden citarse el artículo 64 de la Constitución francesa, que remite a una ley orgánica la regulación del estatuto de Jueces y Fiscales, y el artículo 104 de la Constitución italiana, que establece incompatibilidades específicas para los miembros del Consejo Superior de la Magistratura. En ambos casos, la regulación se caracteriza por su remisión a normas infraconstitucionales, como ocurre en el caso español.

En cuanto a nuestra regulación, es posible encontrar antecedentes históricos en el ámbito constitucional, como el artículo 96 de la Constitución de 1931, aunque este se limitaba a referirse al régimen del Presidente del Tribunal Supremo, remitiéndose a la legislación ordinaria. Más relevante fue la Ley Provisional del Poder Judicial de 1870, cuyo artículo 111 ya contemplaba expresamente diversas incompatibilidades: la prohibición de ejercer otra jurisdicción, de desempeñar otros cargos públicos (incluidos los de carácter representativo, como diputado o alcalde) y limitaciones derivadas de relaciones familiares o de participación en actividades mercantiles. En esencia, ya se configuraba el principio de exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Nuestra vigente Ley Orgánica del Poder Judicial es mucho más rigurosa que la legislación decimonónica. En sus artículos 389 a 397 regula detalladamente el régimen de incompatibilidades de los miembros del Poder Judicial, siendo sus líneas básicas la incompatibilidad entre el ejercicio de la función jurisdiccional y cualquier otro cargo, empleo o actividad pública o privada —con excepciones tasadas como la docencia e investigación— (artículo 389), el derecho de opción en caso de incompatibilidad (artículo 390) y las incompatibilidades por razón del ejercicio de la función jurisdiccional, especialmente las derivadas del parentesco (artículos 391 y siguientes).

Igualmente, la citada ley regula, en su artículo 397, el régimen de autorizaciones, reconocimientos y denegaciones de compatibilidad, así como la competencia del Consejo General del Poder Judicial, que actúa con un margen de apreciación técnica pero sometido al control jurisdiccional, previo informe del Presidente del Tribunal Superior de Justicia o Audiencia correspondiente y del Servicio de Inspección del propio Consejo.

Detallando el régimen descrito, se establecen, en concreto, como causas de incompatibilidad para Jueces y Magistrados en el artículo 389 LOPJ:

• el ejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena a la del Poder Judicial, 
• cualquier cargo de elección popular o designación política del Estado, Comunidades Autónomas o entidades locales, 
• los empleos o cargos retribuidos por Administraciones públicas o entes dependientes, 
• los empleos de cualquier clase en juzgados y tribunales, 
• cualquier empleo, cargo o profesión retribuida, salvo la docencia o investigación y la creación literaria, artística, científica o técnica, en los términos previstos de dedicación horaria y limitación retributiva previstos en la Ley 53/1984 de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, 
• el ejercicio de la abogacía y la procuraduría, 
• todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido, 
• el ejercicio de actividades mercantiles, 
• la participación en órganos de dirección o gestión de sociedades mercantiles. 

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado el alcance de estas incompatibilidades, señalando que deben interpretarse de forma estricta en cuanto limitaciones de derechos, pero también de manera finalista en atención a la salvaguarda de la independencia judicial (por todas, SSTS de 29 de octubre de 1987, 30 de junio de 1988 y 18 de noviembre de 1991). Más recientemente, la Sala Tercera ha insistido en que la apariencia de imparcialidad resulta tan relevante como la imparcialidad real (por ejemplo, STS de 20 de mayo de 2019, rec. 4544/2017).

Por su parte, el artículo 391 LOPJ impide la pertenencia a la misma Sala o Audiencia a Jueces o Magistrados con vínculos matrimoniales o de parentesco hasta segundo grado, y el artículo 392 prohíbe intervenir en recursos relativos a resoluciones dictadas por personas con dichas relaciones. Estas previsiones se conectan directamente con el derecho al juez imparcial del artículo 24 CE, tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 155/2002, de 22 de julio y 60/2008, de 26 de mayo).

Cuando concurre una situación de incompatibilidad, bien consecuencia de un nombramiento, bien por causas sobrevenidas, el artículo 394 LOPJ prevé el traslado forzoso del afectado, si bien esta medida debe aplicarse conforme a los principios de proporcionalidad y motivación suficiente, conforme a la doctrina jurisprudencial.

Por otra parte, la LOPJ, tras diversas reformas, establece un estatuto específico para los Magistrados del Tribunal Supremo, reforzando las exigencias de independencia y prestigio profesional, al prever, en el artículo 348 bis, su paso a la categoría de Magistrado en el caso de desempeñar cualquier otra actividad, pública o privada. No obstante, conviene precisar que dicho precepto no regula directamente un régimen específico de incompatibilidades, sino que únicamente prevé la mencionada circunstancia, por lo que la referencia debe entenderse en el contexto del estatuto profesional reforzado.

Por lo que respecta al régimen de incompatibilidades de los Fiscales, este se regula en el artículo 57 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, modificado en diversas ocasiones y cuyo contenido es sustancialmente idéntico al de Jueces y Magistrados, incluyendo la incompatibilidad con:

• el ejercicio de funciones jurisdiccionales, 
• cualquier otra jurisdicción o arbitraje, 
• cargos políticos, 
• empleos públicos retribuidos, 
• actividades profesionales, con excepciones similares a las judiciales, 
• el ejercicio de la abogacía, con matices cuando se trate de asuntos personales, 
• el asesoramiento jurídico, 
• actividades mercantiles o participación en sociedades. 

La jurisprudencia ha subrayado que estas incompatibilidades responden igualmente al principio de imparcialidad del Ministerio Fiscal, recogido en el artículo 124 CE.

En relación con este tema, conviene hacer referencia a la necesaria independencia económica de los miembros de la carrera judicial, regulada en los artículos 402 a 404 LOPJ, que se articula mediante el abono de sus retribuciones con cargo a los presupuestos generales del Estado, como garantía institucional que refuerza la independencia de quienes ejercen la función jurisdiccional frente a injerencias externas. De igual modo se prevé para los miembros del Ministerio Fiscal en el artículo 762 de su Estatuto orgánico.

Finalmente, debe destacarse que el régimen jurídico de Jueces y Magistrados, así como de los miembros del Ministerio Fiscal, ha sido objeto de diversas reformas, que han incidido en aspectos organizativos y estatutarios, si bien el núcleo normativo de las incompatibilidades se ha mantenido sustancialmente estable; entre estas reformas, cabe citar las operadas por las Leyes Orgánicas 7/1988, de 28 de diciembre; 16/1994, de 8 de noviembre; 19/2003, de 23 de diciembre; 1/2009, de 3 de noviembre; 4/2018, de 28 de diciembre; y 1/2025, de 2 de enero.

Comentario realizado por

Enrique Arnaldo Alcubilla. Letrado de las Cortes Generales
Esther González Hernández. Profesora Asociada. Universidad Rey Juan Carlos. 2003.

Actualizado por

Sara Sieira, Letrada de las Cortes Generales. 2011.
Isabel María Abellán Matesanz, Letrada de las Cortes Generales. 2026.

Bibliografía

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