Comentario
Artículo 97
El artículo 97 CE da comienzo al Título IV que, bajo el epígrafe “Del Gobierno y de la Administración”, la Constitución dedica a la configuración del poder ejecutivo.
El citado artículo, sin definir el Gobierno, se limita a mencionar sus funciones. A ellas nos referimos a continuación, partiendo, en primer lugar, de la consideración de este precepto como la cláusula general que identifica al Gobierno como poder ejecutivo, además de aludir a la relación entre el Gobierno y la Administración.
- El Gobierno como poder ejecutivo
Conforme a la versión clásica del principio de separación de poderes, las tres funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) deben encomendarse a un complejo orgánico distinto, a los efectos de evitar su concentración y permitir que el poder frene al poder. Sin embargo, mientras que los poderes legislativo y judicial fueron pronto definidos y atribuidos a Parlamento y jueces, el poder ejecutivo permaneció como un último reducto de poder en manos del Monarca y, por su carácter residual, así como por su variabilidad histórica, no se ha logrado un acuerdo mínimo sobre su significado[i].
Su carácter residual se desprende de la evolución histórica constitucional, en la medida en que un poder ejecutivo diferenciado de la figura del Rey no estaba recogido en los textos constitucionales. Por el contrario, la diferenciación entre el Gobierno y el Rey se produjo en la práctica, sin ser recogida en las constituciones de las monarquías europeas hasta el siglo XX. En este sentido, en las Constituciones españolas del siglo XIX, el Gobierno aparece mencionado únicamente de manera incidental, lo que ha llevado a autores como Sánchez Agesta a calificarlo de “ente fantasmal”. Sin embargo, a partir de la Primera Guerra Mundial, comienza a reconocerse como un órgano constitucional autónomo que se ha ido fortaleciendo con el tiempo, hasta el punto en que, en la actualidad, se identifica al Gobierno como el órgano al que corresponde la dirección política. En esta tendencia histórica debe situarse la regulación contenida en la Constitución Española, que, siguiendo el precedente de la Constitución republicana de 1931, configura como órganos diferentes y separados a la Jefatura del Estado y al Gobierno. Así, atribuye al Rey la Jefatura del Estado (art. 56), dedicando el Título II a la Corona, mientras que los Títulos IV y V se refieren, respectivamente, al Gobierno y a la Administración y a las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales.
En cuanto a la variabilidad histórica del poder ejecutivo, es consecuencia de que los cometidos que debe asumir el Estado hayan ido transformándose a lo largo de los siglos, de manera que el tránsito del Estado liberal al Estado social ha supuesto un progresivo refuerzo de sus funciones. Así, a los cometidos iniciales de orden público y de fomento, el Estado asistencial amplía su actividad de prestación de servicios públicos a la satisfacción de necesidades sociales e individuales que la sociedad o el individuo no pueden satisfacer por sí mismos.
Por otro lado, al optar nuestra Constitución por la articulación de los poderes públicos a través del sistema parlamentario, notas características del Gobierno serían su colegialidad y organización por ministerios, además de su relación fiduciaria con el Parlamento, aspectos que se desarrollarán en los siguientes artículos.
- El Gobierno y la Administración
El Título IV de la Constitución trata conjuntamente al Gobierno y a la Administración, estableciendo el art. 97 CE dirige “la Administración civil y militar”. En este sentido, en rigor, el poder ejecutivo está integrado no solo por el Gobierno, que se sitúa en su cúspide, sino también por la Administración e, históricamente, el Rey. No obstante, en el tránsito hacia la monarquía parlamentaria, este se ha visto desprovisto de todo poder efectivo, ejerciendo una función de orientación política por la que participa en las tres funciones del Estado[ii], siendo, por tanto, los dos primeros quienes se identifican hoy con el denominado Poder Ejecutivo.
La mención por el art. 97 CE al Gobierno y a la Administración hace preciso aclarar su distinción, pues son dos órganos diferentes, aunque estrechamente vinculados, según se desprende de la rúbrica del Título IV de la Constitución. Tal impresión se refuerza por los arts. 98 y 103 de la Constitución, que se refieren, respectivamente, a la composición del Gobierno y a la remisión a la Ley para la de la Administración. Así, es lugar común hacer alusión a la distinción a través de la doble naturaleza del Gobierno, como órgano constitucional y órgano administrativo. Como órgano constitucional, se sitúa en la cúspide del Poder Ejecutivo, uno de los poderes del Estado, y la Constitución le atribuye competencias y potestades ajenas al Derecho administrativo. Pero es también un órgano administrativo, toda vez que los ministros son los jefes de los distintos departamentos que componen la Administración del Estado, por lo que la mayoría de sus decisiones versan sobre cuestiones administrativas. Esta distinción es decisiva a la hora de determinar el régimen jurídico aplicable, como veremos a continuación.
- Las funciones del Gobierno
El artículo 97 CE establece que “el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”. A continuación, se analizarán estas funciones en detalle.
1. Función de dirección política.
El artículo 97 CE comienza señalando que “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado”.
Ante la dificultad señalada para precisar qué se entiende por poder ejecutivo, en la actualidad tiende a identificarse al Gobierno como el órgano al que corresponde la dirección política. Y es que la tarea del Gobierno no está limitada a ejecutar la voluntad popular expresada en las leyes aprobadas por el Parlamento, sino que Löwenstein[iii] destaca su función de liderazgo político. Así, entiende que pertenece a la biología del proceso del poder que esta función esté en manos del Gobierno, un grupo reducido, eficaz y con capacidad para la acción, en lugar de ser ejercido por una asamblea con múltiples miembros, lenta e incapaz frecuentemente de formar una voluntad política unida.
La función de dirección política es consecuencia inmediata de que el cuerpo electoral, a través de sus representantes parlamentarios, haya optado por el programa político del Gobierno al que el Parlamento ha investido con su confianza, que se desprende del art. 99 CE. A tal efecto, se le reconocen una serie de facultades para fijar los criterios a conseguir por el Estado, estableciendo los medios económicos necesarios e impulsando a los restantes órganos constitucionales.
Esta función se plasma tanto en el ámbito de la política interior, como en el de la política exterior. Comenzando por la política interior, pueden destacarse, en primer lugar, las atribuciones normativas del Gobierno. Así, y al margen de la potestad reglamentaria, sobre la que volveremos, tiene una posición destacada a la hora de poner en marcha el procedimiento legislativo, al tener reconocida la iniciativa legislativa (art. 87.1 CE) a través de la presentación de proyectos de ley (art. 88 CE), que gozan de tramitación prioritaria en el Parlamento (art. 89 CE). Pero, además, la Constitución ha otorgado al Gobierno la posibilidad de dictar normas con fuerza de ley, siempre que se cumplan determinadas condiciones: Decretos legislativos (arts. 82 a 85) y Decretos-leyes (art. 86 CE). En segundo lugar, al Gobierno corresponde la planificación económica, mediante la elaboración del proyecto de Presupuestos Generales del Estado (art. 134.1 CE), teniendo reconocida la facultad de vetar las proposiciones de ley y enmiendas que supongan disminución de ingresos o aumento de gastos (art. 134.6CE). En tercer lugar, el Gobierno es responsable de realizar determinados nombramientos, como el del Fiscal General del Estado (art. 124.4 CE) o dos magistrados del Tribunal Constitucional (art. 159 CE). A ello se añade que el Gobierno adopta decisiones concretas de variada naturaleza, no solo en periodos de normalidad, sino también de anormalidad, como ocurre con las facultades que el art. 116 CE le reconoce en relación con la declaración de los Estados de alarma, excepción y sitio, o el art. 155 CE, cuando una comunidad autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución y otras leyes le impongan o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España.
Al Gobierno corresponde también la dirección de la política exterior. Aunque la Constitución atribuye al Rey en el art. 63 las principales funciones en esta materia, en la práctica son llevadas por el Gobierno, de acuerdo con lo establecido en la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Acción y del Servicio Exterior del Estado. Así, al Gobierno tiene la iniciativa en la concertación de Tratados internacionales y manifiesta el consentimiento de España para obligarse mediante ellos, previa autorización de las Cortes Generales, cuando así se requiera por el art. 94.1 CE. Además, debe destacarse la participación del Gobierno en las instituciones internacionales, particularmente en el ámbito de la Unión Europea, donde dispone un especial protagonismo a través del Consejo Europeo y del Consejo de la Unión Europea.
Una característica de la potestad de dirección política del Gobierno es que se ejerce con discrecionalidad, dentro del marzo establecido por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, considerándose que, en última instancia, está sometida al control parlamentario. No obstante, se ha admitido un control jurisdiccional, ejercido por la Jurisdicción contencioso-administrativa, limitado a la protección “de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes” (art. 2a) LJCA). Otra cosa diferente es el carácter de los actos derivados de la actividad de dirección política, a través de los cuales el Gobierno realice y ponga en práctica su programa político[iv], que se plasman en normas jurídicas o actos administrativos, sometidos a los controles jurídicos que correspondan, en su caso.
2. Dirección de la Administración civil y militar y la defensa del Estado
Para la consecución de la función de dirección política, corresponde también al Gobierno la dirección de la Administración civil y militar y la defensa del Estado. En esta ocasión, señala de Otto, lo relevante de esta función es que, a diferencia de la anterior, el Gobierno dirige, no una actividad, sino un ente. En este sentido, los Ministros tienen una posición dual: son miembros del Gobierno y, a su vez, se sitúan en al frente de los diferentes departamentos ministeriales que conforman la Administración General del Estado: aparato burocrático servido por funcionarios públicos que responde a los principios del art. 103 de la Constitución.
La función de dirección de la Administración[v] opera tanto en la vertiente estructural como en la funcional, como señala Santamaría Pastor[vi]: en lo estructural, el Gobierno dirige la Administración determinando su composición orgánica y nombrando a los titulares de los órganos superiores y directivos de los Departamentos ministeriales; en lo funcional, la dirección se manifiesta tanto en la aprobación de programas, planes y directrices, vinculantes para todos los órganos de la Administración General del Estado como en el condicionamiento de su actividad mediante la distribución de los gastos públicos a través de los Presupuestos Generales del Estado y mediante la determinación de la política de personal.
La relación expuesta entre el Gobierno y la Administración plantea el problema relativo a las llamadas autoridades administrativas independientes. Aunque Gobierno y Administración formen parte del Poder Ejecutivo, el primero es su responsable, a través del ejercicio de la función ejecutiva y la dirección política, y responde de su gestión ante el Parlamento. Sin embargo, este tipo de administraciones independientes surgieron precisamente en un intento de dotarles independencia respecto del Gobierno. Por ello, de facto, estas entidades quedan exentas de control político. De ahí que, desde una perspectiva doctrinal, se cuestione si esta independencia es compatible con la previsión constitucional de que el Gobierno dirige la Administración y los principios básicos del sistema parlamentario.
También corresponde al Gobierno la dirección de la defensa del Estado, cuestión que debe ponerse en relación con el art. 62 h) CE, que atribuye al Monarca el mando de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, sus funciones son meramente honoríficas y simbólicas, puesto que, como establece el artículo objeto de comentario, el mando efectivo de las Fuerzas Armadas corresponde al Gobierno. En relación con esta función, debe tenerse en cuenta que también corresponde al Gobierno la declaración de los estados de alarma y excepción y la propuesta al Congreso del estado de sitio (art. 116 CE).
3. Función ejecutiva y potestad reglamentaria.
El Gobierno ejerce también la función ejecutiva y la potestad reglamentaria. Sobre la primera, debe interpretarse con Santamaría Pastor en el sentido de que la Constitución pretende erigir al Gobierno como órgano primariamente encargado y responsable de llevar a efecto todas las decisiones y directrices emanadas del Parlamento, tanto normativas como de otra naturaleza. Pero la visión del Gobierno como un órgano puramente ejecutivo se encuentra plenamente superada, como más arriba se ha visto, puesto que se identifica, más bien, como un órgano de dirección política. En todo caso, esta función, como la potestad reglamentaria, como recuerda el art. 97 CE, están sujetas a la Constitución y a las leyes.
La potestad reglamentaria, por su parte, es la potestad de dictar normas, propia del poder ejecutivo, caracterizadas por encontrarse jerárquicamente subordinadas a la ley. El art. 97 CE atribuye esta potestad al Gobierno, como órgano colegiado. Si bien es cierto que los reales decretos procedentes del Consejo de Ministros son en la práctica los más importantes, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno reconoce también la potestad reglamentaria al Presidente del Gobierno, que tiene atribuida la potestad de dictar reales decretos para la creación, supresión y reforma de departamentos ministeriales y secretarías de Estado (art. 2j de la Ley del Gobierno), y a los ministros, quienes, a través de órdenes ministeriales, pueden ejercer esta potestad en materias propias de su departamento (art. 4.1b). No obstante, que la Constitución sólo haga alusión expresa al Gobierno, no ha sido óbice para que se haya reconocido también a otras autoridades administrativas, como a las entidades locales, a las comunidades autónomas o, incluso, a determinados órganos constitucionales, como ocurre con el Consejo General del Poder Judicial el Tribunal Constitucional, o autoridades administrativas independientes, como el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Los reglamentos se caracterizan, también, por su rango inferior a la ley, y así se desprende de la dicción del art. 97 de la Constitución, al establecer que el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria “con arreglo a la Constitución y a las leyes”. El principio de jerarquía normativa, proclamado en el art. 9.3 CE, implica que algunos tipos de normas tienen un valor o fuerza de obligar superior a otras, y se establece por razón del nivel del órgano del que procede la norma: la Ley, como emanación del órgano que encarna la voluntad popular (el Parlamento), es jerárquicamente superior a un reglamento del poder ejecutivo, y jerárquicamente inferior a la Constitución, emanada del poder constituyente. A su vez, mientras todas las normas con rango de ley se sitúan en una posición de igualdad jerárquica, los reglamentos se encuentran jerarquizados entre sí: los decretos del Gobierno son iguales entre sí, pero jerárquicamente superiores a cualquier orden ministerial.
La subordinación a la ley del reglamento no impide que éste goce de una cierta autonomía: no toda la función reglamentaria debe entenderse como una derivación ley, sino que cabe la actuación reglamentaria autónoma del Gobierno.
Consecuencia de que la potestad reglamentaria esté subordinada a la ley, es precisamente la previsión del art. 106.1 de la Constitución que atribuye a los jueces su control, bien con ocasión de los recursos directos contra los respectivos Reglamentos, bien a través de los llamados recursos indirectos, que controlan la legalidad de los Reglamentos en el momento de su aplicación concreta. Y, en fin, sobre este particular, hay que añadir que al ser el Gobierno un órgano constitucional existe una vía específica para la resolución de conflictos con otros órganos constitucionales: los conflictos entre órganos constitucionales del Estado, cuya resolución compete al Tribunal Constitucional.
DESARROLLO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
La definición detallada de lo que es el Gobierno, su composición y funciones, se contiene en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. La legislación se ha hecho eco de su distinción de la Administración, regulada en la ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. Esta misma lógica se adoptó por la jurisprudencia constitucional, al establecer que “(…) el Gobierno aparece diferenciado de la Administración propiamente dicha a la que dirige” (STC 16/1984, de 6 de febrero, FJ 3). “Tampoco cabe entender que por “Gobierno” el art. 107 comprenda, en general, el llamado Poder Ejecutivo, incluyendo cualquier Administración pública, como hace, en cambio, el art. 103 de la Constitución, pues Gobierno y Administración no son la misma cosa y están perfectamente diferenciados en el propios Título IV en que el art. 107 se inserta” (STC 204/1992, de 26 de noviembre).
La función de dirección política interior se plasma en acciones de orden normativo, como la aprobación y presentación de proyectos de ley a las Cámaras legislativas, la aprobación de Decretos-leyes y Decretos legislativos y, en general, de normas reglamentarias (art. 5.1 a), c) y h) de la Ley del Gobierno) o de programación o planificación económica, como la elaboración de proyectos de planificación de la actividad económica general y del proyecto de Presupuestos Generales del Estado (art. 5.1.d) LGob).
La función de dirección política exterior se encuentra desarrollada en la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, que concreta las funciones del Gobierno y sus miembros en la materia. En cuanto al desarrollo jurisprudencial, la política exterior, como señaló el Tribunal Constitucional, es uno de los componentes de las actividades con proyección exterior que corresponden en exclusiva al Estado (SSTC 102/2017, de 20 de julio, y 65/2020, de 18 de junio). No obstante, desde la STC 165/1994, de 26 de mayo, FF.JJ. 5 y 6, la jurisprudencia constitucional ha delimitado la distinción entre la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciona internacionales (art. 149.1.3 CE), cuya dirección corresponde al Gobierno, respecto de las actividades propias de la acción exterior que también pueden llevar a cabo las comunidades autónomas, limitadas al desarrollo de las competencias que les son reconocidas en sus respectivos Estatutos de Autonomía. En su STC 228/2016, de 22 de diciembre, el Tribunal Constitucional sintetiza su jurisprudencia al respecto, al pronunciarse sobre la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2014, de 4 de diciembre, de acción exterior y de relaciones con la Unión Europea.
En relación con la función de dirección política, debe señalarse que no toda actuación del Gobierno está sujeta al Derecho Administrativo (SSTC 45/1990, de 15 de marzo y 196/1990, de 29 de noviembre), pues en algunos casos actúa como órgano político, de modo que algunas de las manifestaciones de la función de dirección política sólo podrán ser controladas por el Tribunal Constitucional, salvo en cuanto a “la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes”, cuyo control se ejerce en primer término por los tribunales contencioso-administrativos, según recoge el art. 2a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
En cuanto a la dirección de la Administración civil, es el Gobierno quien crea los órganos directivos (art. 15.1.i) de la Ley del Gobierno) y nombra a los titulares de los órganos superiores y directivos, como se desprende de la LRJSP. No obstante, en un intento de profesionalizar los altos cargos directivos de la Administración, la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado prescribe que dichos nombramientos se realicen entre personas que reúnan una serie de requisitos.
El desarrollo normativo de la función de dirección de la Administración militar y la defensa del Estado se desprende de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, que establece en su art. 5 que corresponde al Gobierno determinar la política de defensa y asegurar su ejecución, dirigir la Administración militar y acordar la participación de las Fuerzas Armadas en misiones en el extranjero. Debe tenerse en cuenta, asimismo, lo establecido en la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional.
En relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno, debe tenerse en cuenta lo establecido en el Título V, art. 22 a 28 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en el Título VI, arts. 127 a 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como el acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de Técnica Normativa. Además, los proyectos de normas reglamentarias deberán acompañarse de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, regulada por el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre.
En cuanto al desarrollo jurisprudencial de esta potestad, es preciso comenzar señalando que, como ha sostenido el Tribunal Constitucional, se trata de una potestad originaria del Gobierno, aunque puede ser delegada en casos singulares (STC 133/1997, de 16 de julio, y 86/2017, de 4 de julio). Los Reglamentos emanan de otras entidades distintas de la Administración del Estado, única contemplada por el art. 97 CE, pero ello no ha impedido que se haya reconocido a comunidades autónomas, entidades locales, e incluso a instituciones y entes no territoriales, posibilidad admitida como constitucional (entre otras, las SSTC 135/1992, de 5 de octubre, 133/1997, de 16 de julio y 235/1999, de 16 de diciembre). Por otra parte, establece la jurisprudencia que, al contrario que en otros ordenamientos jurídicos, se debe partir de la inexistencia de una reserva reglamentaria en el ordenamiento jurídico español, tal y como resalta la STC 329/2005, de 15 de diciembre de 2005.
Por último, sobre la sujeción de la potestad ejecutiva y reglamentaria a la Constitución y las leyes, el control de las disposiciones reglamentarias corresponde a los Tribunales, ordinariamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque los restantes Tribunales tienen la potestad de implicarlos (art. 6 LOPJ). En ocasiones, su nulidad se declara por los Tribunales Penales (art. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). También el Tribunal Constitucional puede pronunciarse en determinados supuestos: a través del recurso de amparo y, en relación con reglamentos autonómicos, cuanto se impugnen mediante un conflicto de competencias (art. 161.2 CE y arts. 76 y 77 LOTC). En cuanto a los conflictos entre órganos constitucionales, se desarrollan en los arts. 59 y 73 y siguientes de la LOTC. En este sentido, pueden destacarse las SSTC 34/2018, de 12 de abril de 2018, que admite la posibilidad de que la Mesa del Congreso de los Diputados pueda considerar insuficiente la motivación del Gobierno en el ejercicio de la facultad de veto reconocida en el art. 134.6 CE, y 124/2018, de 14 de noviembre, que reconoce el sometimiento del Gobierno en funciones al control del Congreso de los Diputados constituido tras la celebración de elecciones legislativas.
[i] (Diez-Picazo, L. p.193)
[ii] (González Rivas, J.J.), pág. 289
[iii] (Löwenstein, K. p. 61)
[iv] Bar Cendón, A., p. 380
[v] Ver art. 103 CE
[vi] Santamaría, 2019, p. 347
Comentario realizado por
Andrea García de Enterría, Letrada de las Cortes Generales. 2026.
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