Comentario
Artículo 42
El artículo 42 de la Constitución se integra en el capítulo III del título I, relativo a los principios rectores de la política social y económica. Su formulación no configura un derecho fundamental autónomo a emigrar ni un derecho subjetivo perfecto al retorno, pero sí establece un mandato constitucional dirigido a los poderes públicos con un doble contenido: la protección de los trabajadores españoles en el extranjero y la orientación de las políticas públicas hacia el retorno.
Su conexión más inmediata se produce con el artículo 19 CE, en cuanto la emigración aparece como manifestación del derecho de los españoles a entrar y salir libremente de España, y con el artículo 41 CE, en la medida en que la tutela de los derechos económicos y sociales en el exterior reclama instrumentos de protección social, previsión y asistencia. También enlaza con los artículos 14, 35, 39, 40 y 68.5 CE, por la incidencia del fenómeno migratorio sobre la igualdad, el trabajo, la familia, la política de empleo y la participación política de los españoles residentes fuera del territorio nacional.
Desde la lógica propia de los principios rectores, el precepto cumple una función hermenéutica, programática y de orientación legislativa y administrativa. No agota su eficacia en una proclamación política, sino que actúa como criterio de interpretación del ordenamiento y como fundamento constitucional de medidas normativas y prestacionales destinadas a preservar la posición jurídica de la ciudadanía española en el exterior.
La inclusión del artículo 42 CE respondió a una experiencia histórica marcada por la emigración económica, el exilio político y, más tarde, la necesidad de articular políticas públicas de atención a quienes mantenían vínculos personales, familiares, laborales y jurídicos con España desde el exterior. El antecedente más próximo se encuentra en la Constitución de 1931, que reconoció el derecho a emigrar y remitió a la legislación social la regulación de la situación del trabajador español en el extranjero.
La redacción finalmente incorporada a la Constitución de 1978 depuró fórmulas previas más próximas a una lógica puramente asistencial y optó por un enunciado más amplio y técnicamente más adecuado, centrado en dos ideas-fuerza: salvaguardia y retorno. La primera expresa un deber reforzado de tutela; la segunda introduce una orientación de política pública que no puede entenderse como imposición del regreso, sino como obligación de remover obstáculos y facilitar su eventual realización en condiciones dignas.
El trasfondo histórico del precepto explica su especial sensibilidad hacia colectivos heterogéneos: emigrantes laborales, exiliados, descendientes de españoles en el exterior, desplazados temporales y retornados. Esa pluralidad ha ido ampliando el radio de acción de la norma constitucional, que hoy debe interpretarse a la luz de una movilidad internacional mucho más compleja que la conocida por el constituyente.
El mandato de salvaguardia de los derechos económicos y sociales comprende, en sentido amplio, la adopción de medidas de protección relacionadas con el empleo, la Seguridad Social, la asistencia social, la atención sanitaria, la formación, la acción consular, la igualdad de trato y la preservación de vínculos jurídicos y familiares con el Estado de origen. No se limita, por tanto, a la defensa del contrato de trabajo en el extranjero, sino que proyecta una tutela integral sobre las condiciones de vida de la persona trabajadora española fuera de España.
La referencia a los trabajadores españoles en el extranjero no debe interpretarse de manera restrictiva ni anclada exclusivamente en los modelos clásicos de emigración laboral. La evolución del fenómeno migratorio exige una lectura funcional del precepto, capaz de abarcar tanto la emigración estable como la movilidad temporal, profesional o transnacional, así como las situaciones derivadas del exilio histórico y de los procesos de retorno.
Por su parte, la cláusula que ordena orientar la política hacia el retorno impone a los poderes públicos un deber de diseño institucional y normativo. Tal orientación incluye medidas de información, acompañamiento, reintegración laboral, reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero, coordinación administrativa, acceso a prestaciones y reducción de cargas burocráticas para la reincorporación efectiva a la vida social y económica en España.
El retorno constitucionalmente relevante no equivale a un mero desplazamiento físico al territorio nacional. Requiere condiciones materiales que hagan posible una reinserción real y no puramente formal, especialmente en ámbitos como empleo, protección social, vivienda, educación, asistencia sanitaria y reconocimiento de periodos de cotización o situaciones familiares consolidadas fuera de España.
La pieza central del desarrollo del artículo 42 CE es el Estatuto de la ciudadanía española en el exterior (Ley 40/2006, de 14 de diciembre), que configura el marco general de derechos, prestaciones, participación institucional y cooperación administrativa en favor de los españoles residentes fuera de España y de las personas retornadas.
Esa norma amplía el enfoque tradicional de la emigración y adopta una categoría más comprensiva, la de ciudadanía española en el exterior, apta para integrar trayectorias migratorias diversas. Su contenido se proyecta sobre materias como derechos de participación, atención sociosanitaria, educación, empleo, servicios sociales, asistencia a mayores y personas dependientes, apoyo al movimiento asociativo y medidas específicas para facilitar el retorno.
En la dimensión política, el artículo 42 CE se complementa con la previsión del artículo 68.5 CE y con la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio), cuyo régimen del censo de residentes ausentes y del voto desde el exterior ha sido objeto de sucesivas reformas. La principal novedad introducida es la supresión del voto rogado, de modo que ya no es necesario solicitar previamente el derecho a votar desde el exterior. Se procura así facilitar el ejercicio del derecho del sufragio simplificar los trámites y aumentar la participación electoral de los españoles residentes fuera de España.
En la dimensión de nacionalidad y vínculo jurídico con España, el desarrollo legal ha venido asimismo condicionado por distintas reformas del Código Civil y por medidas orientadas a reconocer la posición singular de descendientes de españoles emigrados o exiliados. Destacamos en este punto la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática que amplía las posibilidades de acceso a la nacionalidad española, permitiendo que hijos y nietos de españoles exiliados, así como descendientes de quienes perdieron la nacionalidad por razones políticas o por la emigración obtenga hoy la nacionalidad española de manera más simplificada.
También forman parte del entorno normativo del artículo 42 CE las disposiciones sobre prestaciones asistenciales en favor de españoles residentes en el exterior, los mecanismos de coordinación internacional de Seguridad Social y las normas administrativas y consulares que canalizan la protección efectiva de estos colectivos. La virtualidad actual del precepto depende, en gran medida, de esa red de instrumentos legislativos, reglamentarios y convencionales.
La interpretación del artículo 42 CE debe realizarse en consonancia con los instrumentos internacionales de protección de la movilidad y de los derechos sociales. Entre ellos destacan el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Carta Social Europea y los convenios internacionales relativos a trabajadores migrantes y coordinación de sistemas de protección social.
En el ámbito europeo, la libertad de circulación y residencia y la coordinación de los sistemas de Seguridad Social han modificado profundamente la posición jurídica de muchos españoles desplazados a otros Estados. Ello ha desplazado parcialmente la lógica clásica de la emigración protegida por el Estado de origen hacia modelos de ciudadanía móvil, sin que por ello desaparezca la necesidad de acción pública estatal cuando subsisten situaciones de vulnerabilidad, desprotección o dificultad de retorno.
La dimensión internacional del precepto exige, además, una lectura coordinada con los tratados bilaterales y multilaterales suscritos por España en materia laboral, consular y de Seguridad Social, pues la salvaguardia constitucionalmente ordenada depende con frecuencia de técnicas de cooperación entre Estados y de reconocimiento recíproco de situaciones jurídicas.
Como principio rector, el artículo 42 CE no genera por sí mismo un haz completo de pretensiones directamente accionables en los mismos términos que los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 53.3 CE. Sin embargo, no carece de eficacia jurídica. Vincula al legislador, orienta la actuación administrativa, informa la práctica judicial y opera como parámetro interpretativo en la aplicación de las normas que disciplinan la situación de los españoles en el exterior y de los retornados.
Su eficacia es especialmente intensa en tres planos: primero, como canon para enjuiciar la suficiencia y coherencia de la acción pública; segundo, como criterio de interpretación favorable a la protección de derechos sociales, laborales y asistenciales conectados con situaciones de emigración o retorno; y tercero, como fundamento constitucional de políticas específicas de apoyo a colectivos especialmente vulnerables, incluidos mayores residentes en el exterior, exiliados, descendientes y personas retornadas con dificultades de reintegración. En tal sentido destacamos el Plan Estatal de Retorno impulsado por el gobierno que procura un enfoque más activo y estructurado con asesoramiento, orientación laboral y coordinación con las administraciones públicas, así como la implantación de ayudas económicas. En las comunidades autónomas con fuerte tradición migratoria como es el caso de Galicia se elaboran sus propias estrategias. Destacamos en concreto el programa RETORNA de la Comunidad Autónoma gallega, si bien es preciso destacar que otras como Asturias, Castilla y León y Andalucía cuentan igualmente con ellas
De ello se desprende que el artículo 42 CE no impone una política única ni un determinado nivel de prestación inmutable, pero sí excluye soluciones normativas manifiestamente incompatibles con la obligación de protección reforzada que la Constitución establece respecto de los trabajadores españoles en el extranjero.
La actualidad del artículo 42 CE viene marcada por la transformación del hecho migratorio. Junto a la emigración laboral tradicional conviven hoy formas de movilidad cualificada, desplazamientos temporales, circulación intracomunitaria, salidas motivadas por crisis económicas, trayectorias familiares transnacionales y procesos de retorno discontinuo. Esa diversidad obliga a evitar interpretaciones rígidas del precepto.
Entre los principales retos destacan la efectividad de la protección social transnacional, la suficiencia de los mecanismos de asistencia consular, la conservación de derechos de Seguridad Social, la participación política desde el exterior, la atención a personas mayores o dependientes residentes fuera de España y la articulación de políticas de retorno que no se limiten a declaraciones programáticas.
También plantea dificultades la delimitación del sujeto protegido. Aunque el tenor literal alude a los trabajadores españoles en el extranjero, la evolución legislativa y social ha ampliado el campo material de tutela hacia la ciudadanía española en el exterior en sentido más amplio. Esa ampliación resulta constitucionalmente defendible siempre que preserve el núcleo del mandato originario: la especial protección de quienes, por razón de su vinculación laboral o vital con el exterior, pueden quedar en una posición de mayor vulnerabilidad respecto del disfrute efectivo de sus derechos.
En la práctica, la plena efectividad del artículo 42 CE depende menos de grandes proclamaciones normativas que de la continuidad de políticas públicas dotadas de financiación suficiente, coordinación interadministrativa y capacidad real de acompañamiento antes, durante y después de la emigración o del retorno.
Comentario realizado por
Raquel Marañón Gómez, Letrada de las Cortes Generales. 2026
Bibliografía
Blasco Díaz, José Luis Régimen jurídico de la ciudadanía española en el exterior / José Luis Blasco Díaz editor ; Inmaculada Ballester Pastor ... [et al.].--Valencia : Tirant lo Blanch, 2010 413 p. : gráf. ; 22 cm. --(Tirant monografías ; 706).
Cases, José Ignacio Protección de los emigrantes : artículo 42º / José Ignacio Cases.., en Comentarios a la Constitución española de 1978 / dirigidos por Óscar Alzaga Villaamil. -- [Madrid] : Cortes Generales [etc.], 1996-1999. -- T. IV, (p. [133]-164)..
Gálvez Montes, Javier Artículo 42 / Javier Gálvez Montes.., en Comentarios a la Constitución / Fernando Garrido Falla ... [et al.]. -- 3ª ed. -- Madrid : Civitas, 2001. -- P. [871]-877..
Oliván López, Fernando Estatuto comentado de la ciudadanía española en el exterior / comentado por, Fernando Oliván López y José Ramón Antón Boix.--[Madrid] : Fundación Españoles en el Mundo, [2008] 77 p. ; 21 cm.
Rojo Torrecillas, Eduardo El derecho a una política de protección de los trabajadores emigrantes.., en Comentario a la Constitución socio-económica de España / autores, Aparicio Tovar, Joaquín ... [et al.] ; dirección, José Luis Monereo Pérez, Cristóbal Molina Navarrete, María Nieves Moreno Vida.. -- Albolote (Granada) : Comares, 2002. XV, 2089 p. ; 25 cm. --(Biblioteca Comares de ciencia jurídica)(Comentarios a la legislación social).
Ron Latas, Ricardo P. Los aspectos laborales más destacables de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre de 2006, del Estatuto de la Ciudadanía Española en el Exterior, en Relaciones laborales - A. 23, n. 10 (mayo 2007), p. 71-91.
Sala Franco, Tomás La libre circulación de los trabajadores asalariados y la protección del emigrante / Tomás Sala Franco., en Actualidad laboral - N. 31-32 (1989).