Constitución española

I. La Constitución Económica.

El artículo 128 abre el Título VII de la Constitución, rotulado "Economía y Hacienda". Se comprenden en este Título nueve artículos, del 128 al 136, que pueden dividirse entre aquéllos que se dedican a la Economía (artículos 128 a 132) y los que regulan la Hacienda Pública en su concepción clásica, es decir la capacidad para imponer tributos y la capacidad para gastar y controlar el gasto público (artículos 133 a 136).

Esta referencia a la Economía en la Constitución de 1978 supone una destacada novedad respecto del constitucionalismo histórico español. Los constituyentes optaron por incluir en nuestro Texto Supremo la que se ha denominado "Constitución Económica", que W. Eucken define como "el conjunto de decisiones políticas o constitucionales sobre temas económicos". Se trata este de un concepto propio del desarrollo del modelo de Estado posterior a la Segunda Guerra Mundial, del Estado de Bienestar, que puso fin a la concepción liberal del gobierno de la Economía por la mano invisible de Adam Smith para ocuparse de la Economía en la propia norma constitucional. Así, nuestra Constitución contiene en su texto abundantes referencias a materias e instituciones económicas, reconociendo la importancia de la dimensión social de la Economía, que ostenta un protagonismo esencial para la convivencia democrática y la configuración de un orden social justo, en línea con la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho que proclama en su artículo primero.

El Tribunal Constitucional hizo por primera vez referencia a este concepto de Constitución Económica en su STC 1/1982, de 28 de enero, señalando que "en la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en más recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la Constitución Económica (...)".

Además, tratándose el nuestro de un Estado Autonómico, debe tenerse en cuenta como tempranamente afirmó la STC 1/1982, de 28 de enero, FJ 1, que la denominada Constitución económica «implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de "un orden económico y social justo", y cuyo art. 2 establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales. Esta exigencia de que el orden económico nacional sea uno en todo el ámbito del Estado es más imperiosa en aquéllos, como el nuestro, que tienen una estructura interna no uniforme, sino plural o compuesta desde el punto de vista de su organización territorial (Tít. VIII de la CE). La unicidad del orden económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores». En la misma línea, la STC 186/1988, de 17 de octubre, a la que se refiere la STC 108/2014, de 26 de junio, señaló que «la competencia estatal en cuanto a la ordenación general de la economía responde al principio de unidad económica y abarca la definición de las líneas de actuación tendentes a alcanzar los objetivos de política económica global o sectorial fijados por la propia Constitución, así como la adopción de las medidas precisas para garantizar la realización de los mismos. La necesaria coherencia de la política económica exige decisiones unitarias que aseguren un tratamiento uniforme de determinados problemas en orden a la consecución de dichos objetivos y evite que, dada la estrecha interdependencia de las actuaciones llevadas a cabo en las distintas partes del territorio, se produzcan resultados disfuncionales y disgregadores» (FJ 2). A este fin responde la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

Es importante destacar que la Constitución no ha establecido un código rígido para la política económica, sino que, como en otras materias, ha configurado un marco amplio y flexible, que parte de la base de una economía de mercado pero que podría llevar, como ha señalado numerosa doctrina (entre otros Villar Palasí, Bassols Coma, Tomás Ramón Fernández o De la Cuadra-Salcedo) desde una economía mixta con preponderancia pública hasta una economía mixta con preponderancia privada, siempre dentro del respeto al resto de principios y normas constitucionales.

Así, desde que se aprobó la Constitución se han podido barajar distintas opciones de política económica, si bien estas opciones, desde la adhesión de España a las Comunidades europeas, han debido interpretarse con arreglo a los requerimientos del Derecho europeo. La tendencia general desde finales del siglo XX ha sido la reducción de la intervención pública en la Economía y, paralelamente, de la dimensión del sector público empresarial, tendencia que comenzó con una oleada de privatizaciones en el marco de las políticas europeas, que alcanzó incluso a los tradicionales monopolios públicos y compañías estatales (telecomunicaciones, transporte aéreo o energía). A principios de los años 90 una densa jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo determinó que ciertas formas de intervención de los Estados en la vida económica debían ceder ante las libertades comunitarias, en tanto que elemento esencial del mercado interior. La consecución del mercado interior, definido por el art. 26.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) como un "espacio sin fronteras interiores", ha provocado cambios trascendentales en las políticas de los Estados miembros de la Unión. Concretamente, en lo que atañe a la política económica, los artículos 5.1 y 119 TFUE sientan como principio cardinal la coordinación de las respectivas políticas de los Estados miembros, que se basarán en el mercado interior y la definición de unos objetivos comunes, implementándose las mismas en todo caso "de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia."

Así, la tendencia liberalizadora se ha continuado y a ella se ha sumado la aplicación del principio de racionalización y eficiencia, que adquirió especial relieve tras la crisis económica iniciada en 2007, y en este sentido la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, impulsó la reforma de las Administraciones Públicas, abogando por la racionalización de sus estructuras.

No obstante, el fenómeno de la disminución del sector público económico se ha encuadrado en un contexto de políticas económicas que circunscriben la intervención de los poderes públicos preferentemente a un plano regulatorio, en atención a la garantía del interés general.

II. EL ARTÍCULO 128.

El artículo 128 es, sin duda, uno de los artículos de mayor calado de la llamada Constitución Económica. Quizá por ello fue cuestionado durante el debate constituyente, mientras que otros artículos del mismo Título VII pasaron sin apenas discusión. Hubo autores que ya cuando el proyecto de Constitución se filtró a la prensa en 1977 pensaron que el artículo 128, especialmente en lo que se refiere a la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales, era radicalmente contrario o al menos entraba en tensión con el artículo 38 de la Constitución, que consagra la libertad de empresa en una economía de mercado. Sin embargo, la mayoría de la doctrina se pronunció en contra de dicha contradicción y el propio Tribunal Constitucional la rechazó expresamente. En efecto, las SSTC 127/1994, de 5 de mayo, 108/2014, de 26 de junio, y 53/2014, de 10 de abril, entre otras, han consolidado una línea jurisprudencial que niega el carácter absoluto e incondicionado de la libertad de empresa, declarando legítimas aquellas limitaciones a su ejercicio derivadas de "las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado", entre las que naturalmente se encuentran las contenidas en el artículo 128 CE.

Los dos apartados que integran el artículo 128 contienen importantes declaraciones; el primero en cuanto subordina al interés general toda la riqueza del país y el segundo, en cuanto contempla tres aspectos relevantes para la política económica: reconoce por una parte la iniciativa pública en la actividad económica, posibilita, por otra parte, la reserva al sector público de servicios y recursos esenciales y finalmente alude a la intervención de empresas. Nos referiremos a cada uno de estos aspectos por separado:

III. Subordinación de toda la riqueza del país al interés general

El apartado primero del artículo 128 subordina al interés general toda la riqueza del país. Se trata de un precepto estrechamente relacionado con el artículo 33 apartados 2 y 3 de la Constitución, por los que se regula la función social del derecho de propiedad privada y la expropiación forzosa, de forma que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. En este sentido la STC 111/1983 de 2 de diciembre señala que “la función social de la propiedad impone unos límites al ejercicio de la titularidad dominical (artículo 33.1 de la Constitución) (…) a lo que hay que sumar muy especialmente que el artículo 128 de la Constitución establece en su apartado primero que toda la riqueza del país, en sus distintas formas y sea cual fuere su utilidad, está subordinada al interés general». En igual sentido la STC 37/1987 de 26 de marzo.

Pero el apartado primero del artículo 128 va más allá de la propiedad privada, porque, según lo dispuesto en él, todos los bienes, cualquiera que sea su titularidad, se subordinan al interés general. Como señala De la Cuadra-Salcedo, por "riqueza del país" ha de entenderse el concepto de bien en sentido amplio (mueble, inmueble, corporal, incorporal...) así como los derechos existentes sobre ellos, sea cual sea su contenido y sea cual sea su forma de apropiación: "en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad", sean de dominio público o privado. Así, en la Sentencia 127/2023, de 27 de septiembre, el Tribunal Constitucional recuerda que la afectación de un bien al dominio público “puede perseguir distintos fines: típicamente, asegurar el uso público y su distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio público, fomentar la riqueza nacional (art. 339 del Código civil), garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u otros similares” o bien “la defensa y utilización racional de la ‘riqueza del país’, en cuanto que subordinada al interés general (art. 128.1 de la Constitución) (STC 227/1988, FJ 14)”. De este modo, conforme a la atribución competencial prevista en el art. 149.1.25 CE, le corresponde al Estado la fijación de unos criterios uniformes en el régimen minero que garanticen tanto la gestión y utilización controlada o equilibrada de recursos esenciales, como la defensa y utilización racional de la riqueza del país y su subordinación al interés general (art. 128.1 CE)”.

IV. Reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica

El primer inciso del apartado segundo del artículo 128 reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Este precepto supuso una ruptura radical con el principio de subsidiariedad que regía en la economía hasta la aprobación de la Constitución de 1978. En virtud de tal principio, la iniciativa pública sólo quedaba justificada en aquellos supuestos en los que la ausencia de la iniciativa privada permitiera sostener que la intervención del Estado era lícita y apropiada. La vida económica estaba reservada a la iniciativa particular, por lo que quedaba excluida la intervención del Estado en la misma, salvo que faltara totalmente la iniciativa privada, pues en tal supuesto quedaba sin fundamento el prejuicio hacia el Estado que, con su intervención, vendría a colmar una necesidad que la iniciativa privada no fuera capaz de satisfacer.

La Constitución reconoce la legitimidad de la acción pública en la actividad económica sin que necesite de la inexistencia de iniciativa privada y sin que precise de concretos títulos habilitantes en cada caso.

Así, como señala Parejo Alfonso, en nuestro sistema constitucional se da la coexistencia de los dos sectores económicos, privado y público, que constituyen el que se ha dado en llamar sistema de economía mixta, con apartamiento del sistema que prima el principio de subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada, alcanzando ambas idéntico rango constitucional.

Entendida así la iniciativa pública en la actividad económica en contraposición al principio de subsidiariedad, se plantean dos cuestiones importantes. En primer lugar, si es lícita cualquier intervención del Estado en la actividad económica, aunque no exista ningún interés público que la justifique. Y en segundo lugar si el reconocimiento de la iniciativa pública coloca a los poderes públicos en una situación idéntica a la que tienen los particulares cuando deciden intervenir en la vida económica. En contestación a ambas preguntas hay que decir que el reconocimiento de la libre iniciativa no puede significar, en el ámbito de los poderes públicos y de sus Administraciones, lo mismo que esa iniciativa en el ámbito de los particulares, y que la iniciativa pública está limitada por el servicio al interés general. Es preciso encontrar una justificación a la decisión de intervenir en la vida económica, aunque ya no se trataría de una justificación fundada en la inexistencia de iniciativa privada, como se ha dicho, sino de una justificación que puede basarse en la satisfacción de cualquier otro interés general. Así se desprende claramente del artículo 103.1 de la Constitución que establece que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho".

En definitiva, la intervención de los poderes públicos y de sus Administraciones está siempre vinculada a la satisfacción de los intereses generales a los que debe servir.

V. Reserva al sector público de recursos o servicios esenciales

El apartado segundo del artículo 128, en su segundo inciso establece que mediante ley se podrán reservar al sector público recursos públicos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. Respecto a este inciso podemos hacer varias observaciones:

Primero, los constituyentes optaron por un artículo específico para reconocer la posibilidad de reservar al sector público recursos o servicios esenciales, distinto del artículo 132 que se refiere a los bienes de dominio público, lo que implica que la reserva establecida en el 128.2 no es una forma de incorporar bienes al dominio público. En consecuencia, reserva de recursos al sector público y demanialización no son conceptos jurídicamente equivalentes, pues cabe la reserva sin incorporación al demanio y, viceversa, dominio público sin reserva de uso del bien demanial" (STC 227/1988, de 29 de noviembre).

Segundo, el artículo 128.2 contempla el supuesto de monopolio como un caso singularmente cualificado de reserva o abocado a la reserva al sector público. No se trata en realidad de un supuesto distinto al de los recursos y servicios esenciales, sino de un supuesto concurrente especialmente cualificado, cuando los recursos o los servicios por su propia naturaleza estén llamados a configurar un monopolio natural, o un monopolio de hecho, expulsando la libre competencia. Sin embargo, como advierte Parejo Alfonso, la reserva de un recurso o servicio a favor de la Administración no conlleva necesaria e inexorablemente el efecto del monopolio, pues puede implicar sencilla y exclusivamente el de la habilitación para actuar.

Desde la perspectiva del Derecho de la UE, aun cuando la existencia de monopolios nacionales se reconoce expresamente en el Tratado de Funcionamiento, en todo caso las empresas titulares quedan sometidas a las normas de los Tratados, en especial a las normas sobre competencia, "en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada" (artículo 106.2 TFUE).

Tercero, la decisión del legislador de reservar un determinado recurso o servicio debe, en todo caso, estar justificada, estando sujeta al control del propio Tribunal Constitucional (STC 206/1990, de 17 de diciembre), y debiendo la regulación resultante ser proporcionada (STC 127/1994, de 5 de mayo). Dicha decisión podrá corresponder al legislador estatal o autonómico, pues la Constitución no confiere en exclusiva al Estado las potestades del artículo 128.2 (STC 227/1988, de 29 de noviembre).

Cuarto, por lo que respecta al alcance de la reserva al sector público, cabrían dos posibles interpretaciones. En la primera, en el concepto de reserva se comprendería no sólo la sustracción a los particulares de la posibilidad de desarrollar una determinada actividad, sino además el hecho de que dicha actividad se deba ejercer directamente por el Estado o por los poderes públicos. En la segunda interpretación, la idea de reserva al sector público no es incompatible con que la gestión o el ejercicio de la actividad sea entregado a particulares mediante técnicas concesionales. Sin duda esta es la interpretación que debe darse al artículo 128.2, y así se desprende del tenor literal del precepto y de su interpretación sistemática (STC 73/2014, de 8 de mayo, con cita de la STC 127/1994, de 5 de mayo).

Quinto, no cabe en nuestra Constitución ninguna clase de reservas al sector público de recursos o servicios distintos de los esenciales. El artículo 128 de la Constitución ha querido limitar las posibilidades de reserva al Estado de recursos o servicios a aquellos supuestos en los que tales recursos o servicios merezcan el nombre de esenciales, como es el caso de las materias primas estratégicas o de la energía, o de servicios como el transporte, la sanidad o las comunicaciones.

El concepto de “servicio esencial” lo encontramos en una temprana Sentencia del Tribunal Constitucional STC 26/1981, de 17 de julio de 1981, que se pronuncia sobre el mismo en relación con el derecho de huelga. Aunque no se trate de dos conceptos idénticos y la perspectiva del artículo 28.2 de la Constitución no sea sin más trasplantable a la interpretación del concepto de servicio esencial del artículo 128, dicha Sentencia aporta luz al referirse a a las "actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de una comunidad”, que se consideran actividad esencial en el sentido del 128.2. En el caso del derecho de huelga el servicio esencial se basa más en aquellos servicios que satisfacen o hacen posibles los derechos y libertades fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, sin embargo, una prestación vital o necesaria para la vida de una comunidad es un concepto más amplio que el de vital o necesaria para la vida de una persona, es decir, una actividad que sea necesaria o indispensable para la vida social es una actividad esencial en el sentido del 128.2. No se trata por tanto de servicios que sean indispensables para la supervivencia individual de los ciudadanos, sino que son indispensables para el funcionamiento de la sociedad, y por esto mismo, como señala De la Quadra-Salcedo, la idea de "esencialidad" es una idea relativa, ligada a las circunstancias de cada momento.

Ahora bien, que un servicio sea considerado esencial no significa que dicho servicio deba estar reservado al Estado. La decisión de si se reserva o no, es una decisión que nuestra Constitución ha dejado abierta en función de lo que en todo caso se entienda que es más conveniente para la gestión, desarrollo e implantación del servicio de que se trate, pues las actividades esenciales pueden ser satisfechas perfectamente por la iniciativa privada, sometida a una fuerte reglamentación cuando existen causas e intereses que la justifiquen.

En este punto se hace preciso distinguir dos conceptos que, pese a tener como nota común la "esencialidad", no son enteramente equivalentes: servicio público y servicio de interés general.

El concepto de "servicio de interés general", procedente del Derecho de la Unión Europea, es más amplio que el de "servicio público", que podría caracterizarse como una especie dentro del primero. Así, por ejemplo, respecto de los servicios de comunicación audiovisual, el Tribunal Constitucional puso de relieve el "cambio de modelo de regulación de toda la actividad audiovisual que pasó de ser definida como una actividad de servicio público de titularidad estatal -en una concepción formal o estricta que implicaba la publicatio de la actividad con fundamento en el art. 128 CE, cuya gestión por operadores privados requería de la pertinente concesión administrativa- a ser calificada como una actividad de interés general que se ejerce en libre concurrencia y que sólo requiere de la previa obtención de una autorización administrativa." (STC 73/2014, de 8 de mayo).

En términos generales, los servicios de interés general constituyen prestaciones imprescindibles para la ciudadanía, prestaciones, pues, esenciales que han de observar unos estándares mínimos de calidad, precio y, sobre todo, garantizar el acceso universal, y ello justifica en determinados casos una actividad reguladora de los poderes públicos, si bien esta reglamentación no podrá llegar a ser tan intensa que pueda asemejarse a un servicio público virtual. Es de interés mencionar que en un primer momento las privatizaciones de empresas públicas en España, igual que en otros estados miembros, se acompañó de una medida de precaución denominada “Acción de Oro”, por la que el Gobierno continuaba manteniendo el control sobre decisiones fundamentales de gestión de la empresa privatizada. Esta medida fue cuestionada por la Unión Europea, y condenada por el Tribunal de Justicia, por considerarla contraria a la libre circulación de capitales.

Como norma general, una medida que obstaculice las libertades fundamentales solamente podrá admitirse si persigue un objetivo legítimo acorde con el Tratado, siempre que esté justificada por razones imperiosas de interés general, y que su aplicación sea no discriminatoria, sea adecuada para garantizar la realización del objetivo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo, con estricta observancia del principio de proporcionalidad (por todas, la Sentencia del Tribunal de Justicia -Sala Primera- de 16 de mayo de 2013).

La jurisprudencia europea distingue también, dentro de los servicios de interés general, entre servicios económicos y sociales (o servicios no económicos). Sin embargo, como señala Laguna de Paz, la distinción entre unos y otros no es fácil, pues los servicios sociales comprenden actividades de indubitada trascendencia económica, en tanto que los servicios estrictamente económicos también poseen una marcada dimensión social, que les viene dada precisamente por su condición de esenciales. Además, la calificación de un concreto servicio es cambiante, en cuanto depende de su régimen jurídico. No hay, pues, servicios que por naturaleza pertenezcan a una u otra categoría. Sin embargo, desde la perspectiva de la organización del servicio sí se aprecian importantes diferencias, pues los servicios de interés económico general se organizan sobre la base de criterios de eficiencia económica, corregida para la atención de objetivos de interés general, mientras que en los servicios no económicos priman criterios de cohesión social y territorial y de solidaridad. (Laguna de Paz). En este sentido, la Comunicación de la Comisión UE de 26 de abril de 2006 caracteriza los servicios no económicos por la falta de equivalencia a título individual entre cotizaciones y prestaciones.

La dificultad de deslindar apriorísticamente unos servicios de otros ha determinado que la jurisprudencia comunitaria califique el carácter económico o social de los servicios de interés general de manera casuística, a la vista del régimen jurídico aplicable en cada caso. Así, el Tribunal de Justicia de la UE ha señalado que, en ámbitos como la enseñanza, la seguridad social o, bajo ciertos condicionantes, en la sanidad, predomina el carácter de servicio no económico. Por el contrario, sectores como las telecomunicaciones, la distribución de energía o los servicios postales presentan una dimensión eminentemente económica.

La adscripción de un concreto servicio a una u otra categoría no es cuestión baladí. Como ha puesto de relieve Laguna de Paz, el Tratado de Funcionamiento atribuye a las autoridades comunitarias competencias -exclusivas y, sobre todo, compartidas- para la definición del régimen jurídico de los servicios económicos de interés general, en la medida necesaria para garantizar el adecuado funcionamiento del mercado interior, reservando a los Estados un margen de autonomía para concretar su organización, prestación y financiación. Por el contrario, las competencias de la UE en materia de servicios sociales son más reducidas, en cuanto los mismos no forman parte estrictamente del mercado interior y, por tanto, no les resultan de aplicación las libertades de establecimiento y de prestación de servicios. A resultas de ello, los Estados gozan de un mayor margen de discrecionalidad a la hora de organizar los servicios cuya prestación responde a criterios de solidaridad. Así, los Estados son competentes para organizar sus servicios sanitarios, correspondiéndoles determinar el grado de protección de la salud pública que pretenden garantizar y la manera de alcanzarlo. O, en materia educativa, la organización del sistema educativo y la delimitación de sus contenidos son competencia de los Estados miembros. En cuanto a los servicios sociales, si bien no resultan aplicables las normas del mercado interior, sí que rigen en todo caso los principios y normas de la UE sobre actividades no económicas: no discriminación, libertad de circulación de personas.

En la actualidad, la mayor parte de los servicios de interés económico general son prestados en régimen de libre competencia (Directiva europea de liberalización de los servicios del mercado interior, Directiva 2006/123/CE). Como excepción, cuando el mercado no es capaz de ofrecer estos servicios de manera satisfactoria, su prestación habrá de garantizarse con medios públicos.

VI. La intervención pública de empresas

El tercer inciso del apartado segundo del artículo 128 dispone que se podrá acordar por ley la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general. Este precepto sufrió una evolución significativa a lo largo del debate constitucional. En la versión del anteproyecto de Constitución el entonces artículo 118 disponía que los poderes públicos podrían intervenir conforme a la ley "en la dirección y coordinación y explotación de las empresas cuando así lo exigieran los intereses generales" recordando las expresiones del artículo 44 de la Constitución Republicana de 1931.

No obstante, en la tramitación en el Congreso la ponencia propuso en su anexo una redacción muy similar, prácticamente idéntica, a la del texto vigente. En ese sentido la refundición del párrafo original de la intervención de empresas con el de la reserva de los servicios y recursos esenciales hace que, en muchos aspectos, las reflexiones que hayan de hacerse para uno y otro sean paralelas, por lo que en buena medida puede trasladarse aquí lo expuesto en el apartado V anterior.

Hay que partir de que la intervención de empresas por razones de interés general supone que, permaneciendo la titularidad de las mismas en manos de sus propietarios, su gestión y actividad es dirigida por un órgano de naturaleza pública que participa en la toma de decisiones o sustituye totalmente a los órganos normales de decisión.

Fórmulas de intervención existen en diversas ramas del ordenamiento como es el caso del derecho procesal o mercantil para supuestos concursales, pero lo cierto es que esa regulación se construye en garantía inmediata de los derechos de los particulares, de ahí que estas formas de intervención en la vida de las empresas, conexas a actuaciones judiciales, sean bien diferentes de las previstas en el artículo 128.2. La técnica de intervención puede ser la misma, pero su objetivo es diferente. En un caso se trata de preservar el patrimonio y la actividad de la empresa mientras se dilucida lo conveniente en orden al pago de sus deudas o de la liquidación de la sociedad en atención a los intereses de acreedores y terceros, en tanto que el artículo 128.2 se está refiriendo a una intervención pública motivada por la existencia de un interés general.

Hecha la distinción de la intervención de empresas a que se refiere el precepto constitucional respecto de otras formas de intervención, procede ahora destacar la dificultad que plantea la exigencia de que la intervención de empresas por razones de interés general haya de hacerse "mediante Ley". En efecto, tal exigencia, interpretada de modo riguroso y estricto, que probablemente es el modo más acorde con el tenor literal del precepto que se comenta, conduce a la necesidad de que cada intervención de empresas precise de una ley singular, excluyendo, además, a la norma con rango de ley que en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad pone la Constitución en manos del Gobierno: el Decreto-ley regulado en el artículo 86.

Las razones de interés general que pueden aconsejar la intervención de empresas pueden estar relacionadas con necesidades de la defensa o con la preservación de la estabilidad del orden económico (en relación con empresas situadas en sectores claves y delicados del sistema económico como es el caso de las entidades de crédito), y ello ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a pronunciarse entorno a la oportunidad de intervenir empresas por medio de una ley general o un decreto-ley.

La STC 111/1983, de 2 de diciembre (RUMASA) estableció que el término "mediante ley" no excluye la existencia de leyes generales, aunque pueda haber también leyes singulares de intervención: "La expresión mediante ley que utiliza el mencionado precepto, además de ser comprensiva de leyes generales que disciplinan con carácter general la intervención, permite la ley singularizada de intervención que, mediando una situación de extraordinaria y urgente necesidad y, claro es, un interés general legitimador de la medida, está abierta al Decreto-ley, por cuanto la mención a la ley no es identificable en exclusividad con el de leyes sentido formal" (STC 111/1983, de 2 de diciembre)

La ley podrá ser estatal o autonómica según el orden de competencias que corresponda (véase también el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con la iniciativa pública de las Entidades Locales).

Con posterioridad a la aprobación de la Constitución, diversas leyes sectoriales han hecho referencia a posibilidades de intervención de un modo general. Al respecto, puede citarse la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, cuyo Título III, Capítulo V, regula los supuestos y requisitos para la intervención pública -acordada por el Banco de España- de las entidades de crédito, especialmente en los supuestos de incumplimiento de la normativa de solvencia. Esta Ley adaptó el Derecho español al nuevo marco normativo comunitario sobre entidades de crédito, tras la entrada en vigor y completa efectividad del Mecanismo Único de Supervisión en la Unión Europea, tal y como señala su Preámbulo.

Otro ejemplo lo constituye la intervención de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que podrá acordar la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones como medida de control especial complementaria a las contempladas en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 163).

Como conclusión del comentario al artículo 128 diremos que la aplicación en nuestro ordenamiento del Derecho comunitario y las determinaciones que el mercado interior conlleva - economía de mercado en régimen de libre competencia, garantía de las libertades fundamentales de circulación, moduladas por la noción del interés general- ha llevado, sino a una falta de ejercicio, sí a una cierta autorestricción en el ejercicio de las facultades que el artículo 128 abre, que no impone, a los poderes públicos.

No en vano nuestros constituyentes optaron acertadamente, como dijimos al principio, por incorporar a la Norma suprema una Constitución Económica abierta o flexible, que permite adoptar en cada momento las medidas de política económica que exige cada tiempo.

Comentario realizado por

Monica Moreno Fernández-Santa Cruz. Letrada de las Cortes Generales. 2003.

Actualizado por

Vicente Moret, Letrado de las Cortes Generales. 2011.

Alejandro Rastrollo, Letrado de las Cortes Generales. 2016.

Monica Moreno Fernández-Santa Cruz. Letrada de las Cortes Generales. 2026

Bibliografía

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