Comentario
Artículo 107
Contenido sistemático del precepto
Los órganos al servicio de la función consultiva tienen una larga tradición en la historia jurídico política de España, si bien su importancia y sus denominaciones han ido cambiado a lo largo de los siglos. Tras su reconocimiento en la Constitución de Cádiz de 1812 y por influencia francesa, el en ella denominado Consejo de Estado, ejercería, junto a su actividad consultiva, funciones judiciales, pues la combinación de los principios de separación de poderes y de sometimiento a la Ley justificaría que la actuación administrativa quedara bajo el control de un órgano ajeno al poder judicial. Los avatares políticos del s XIX español propiciaron dos corrientes, la moderada, que defendía una administración libre de injerencias judiciales con el ejercicio por un órgano administrativo de una jurisdicción retenida (dictámenes sin carácter vinculante ya que la decisión última correspondería al órgano administrativo superior bajo la premisa Juger l'administration c'est encore administrer) y, la liberal, defensora de la competencia general de los tribunales, también para el control de la actuación administrativa. La Ley Santa María de Paredes de 13 de septiembre de 1888, en una solución de compromiso, por un lado, mantuvo la estructura orgánica moderada al regular una Sala de Justicia en el Consejo de Estado pero, por otro, transformó la jurisdicción de retenida en delegada, es decir, las decisiones dictadas por aquella sala comenzaron a tener la misma fuerza vinculante que las de una sentencia, trasformación que se convertiría en el primer paso hacia lo que, con la Ley Maura de 5 de abril de 1904, sería la plena judicialización del control de la Administración, al trasladar esta Ley las funciones judiciales del Consejo de Estado al Tribunal Supremo.
La Constitución española de 1978 al definir la organización institucional del Estado, explica Dagnino, contempla «una serie de instituciones laterales, que aparte de los órganos constitucionales propiamente dichos, son órganos que han de servir de control, garantía y auxilio de los principios constitucionales consagrados en el Título preliminar de nuestra Norma fundamental». Uno de esos órganos, continúa el autor, es el Consejo de Estado, que en la Constitución de 1978 adquiere una relevancia constitucional de dimensiones diferentes a la ya aludida de 1812, pues el Consejo se convierte en una pieza clave en el funcionamiento de la Administración contemporánea al configurarse como: un mecanismo de control de la Administración Pública, una garantía de los principios constitucionalmente encomendados a ella y un auxilio del Gobierno. Además, el reconocimiento de esta relevancia constitucional del Consejo de Estado tiene una consecuencia formal, cual es la de que su desarrollo legislativo requiere de una ley orgánica que regule su composición y competencias.
En esta línea se destacan distintos aspectos que garantizan la especial posición institucional del Consejo de Estado, aspectos que no se limitan a la existencia de una legislación específica (además de ley orgánica, tienen su propio reglamento orgánico), sino que se refieren también a otros como el relativo a su naturaleza jurídica, en tanto que órgano no integrado en la organización institucional de la Administración «activa» y no sujeto a dependencia jerárquica; el referido a su especial composición, que incluye la existencia de un cuerpo de altos funcionarios, los Letrados del Consejo de Estado que, dirá Dagnino «constituye la espina dorsal del Alto Cuerpo Consultivo», así como los concernientes a su funcionamiento y a sus instrumentos de actuación.
A la vista de estas afirmaciones, el estudio del Consejo de Estado ha de comenzar por el análisis de su naturaleza jurídica. Así, a diferencia de otros sistemas de nuestro entorno (por ejemplo, Francia o Italia), el Consejo de Estado en España ejerce funciones consultivas quedando excluidas las de carácter jurisdiccional –el artículo 107 de la Constitución lo define como el supremo órgano consultivo del Gobierno–, calificativo que no ha impedido que se reivindique una determinada función de control, pues, tal y como señalara La Quadra-Salcedo, el carácter preceptivo de los informes lleva ya implícita una cierta carga de control, pues el informe no se emite «a petición voluntaria de parte» (generalmente el Gobierno), la cual no podrá hacer algo sin oír el parecer de alguien, además, diría Parada, «cuando el informe del Consejo de Estado no sólo es preceptivo, sino también vinculante, es obvio que se convierte en copartícipe de la competencia, ya que no cabe más decisión válida que la que es conforme con su opinión».
Además, en este análisis de su naturaleza jurídica se ha de hacer referencia al papel que puede tener asignado este órgano respecto de las distintas administraciones públicas surgidas de la organización territorial descentralizada del Estado español. Según señala García Trevijano al hilo de la doctrina constitucional dictada al efecto y que se analiza más adelante, «dos aspectos conviene destacar sobre esta cuestión: (i) el artículo 107 de la Constitución no configura el Consejo de Estado como el supremo órgano consultivo de los gobiernos de las Comunidades Autónomas y de sus respectivas Administraciones, pero no impide que la actividad consultiva que desarrolla pueda abarcar, incluso mediante la emisión de dictámenes de carácter preceptivo, a dichas Administraciones Autonómicas o también Locales; (ii) la circunstancia de que el Consejo de Estado se incruste orgánicamente en la estructura de la Administración del Estado (y sea formalmente, por tanto, un órgano estatal), no se traduce -en trance de dictaminar asuntos de otras Administraciones- en una especie de instrumento a través del cual la Administración del Estado de alguna manera fiscaliza la actuación de las Comunidades Autónomas, en perjuicio de la autonomía que les es propia. Y ello porque el Consejo de Estado goza de autonomía orgánica y funcional».
Por lo que a su composición se refiere, el Consejo de Estado está integrado por consejeros natos, permanentes y electivos (artículo cuarto de la Ley Orgánica).
- Los consejeros natos son: los ex presidentes del Gobierno, que si manifiestan su voluntad de incorporarse al Consejo de Estado lo harán con carácter vitalicio, así como, el Presidente del Consejo General de la abogacía, algunos altos cargos de la administración (Gobernador del Banco de España, por ejemplo), o los directores o presidentes de las Reales Academias.
- los consejeros permanentes son nombrados, sin límite de tiempo, mediante real decreto, para lo cual es necesario haber desempeñado alguno de los cargos que enumera el artículo séptimo de la Ley Orgánica, que exige, además, para los profesores de disciplinas jurídicas, económicas o sociales y para funcionarios de cuerpos superiores del Estado al menos 15 años de servicios. La procedencia de estos consejeros, así como su inamovilidad se ha considerado una excelente garantía de la imparcialidad que debe presidir en las actuación de este Alto Órgano Consultivo.
- Los consejeros electivos, que son un total de diez, se eligen mediante real decreto por un periodo de cuatro años, salvo el mandato de ocho años que corresponde a los elegidos por haber desempeñado el cargo de Presidente del Consejo Ejecutivo de Comunidad Autónoma por un período mínimo de ocho años. Los restantes consejeros serán elegidos de entre distintos altos cargos del ámbito nacional y local.
Conforme a la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, en el nombramiento de estas dos últimas categorías de consejeros se garantizará el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres de forma que cada uno de los sexos suponga como mínimo el cuarenta por ciento de aquéllos.
También forma parte del Consejo de Estado su presidente que, según el artículo sexto de la Ley Orgánica, se nombra por el Consejo de Ministros entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado, si bien, en atención a la ley 3/2015 de 30 de marzo, con carácter previo a su nombramiento deberá comparecer ante la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, para que esta emita el correspondiente dictamen favorable a su idoneidad y ausencia de conflicto de intereses.
Finalmente, el secretario general será nombrado por real decreto entre los letrados mayores, a propuesta de la Comisión Permanente aprobada por el Pleno. Asiste, con voz pero sin voto, a las sesiones del Pleno y de las Comisiones Permanente y de Estudios.
Por lo que respecta al funcionamiento, el Consejo de Estado se divide en secciones (actualmente hay nueve), presididas por un Consejero permanente e integradas por un letrado mayor y los letrados que se decida en función de la importancia y número de asuntos, a cada sección corresponde preparar los dictámenes sobre materias de su competencia que han de ser elevados a la Comisión Permanente o al Pleno. Aquella está formada por el presidente, los consejeros permanentes y el secretario general, mientras que integran el Pleno del Consejo, además, el resto de consejeros natos y electivos. Desde el año 2004 existe una Comisión de Estudios presidida por el presidente del Consejo de Estado e integrada por dos consejeros permanentes, dos natos y dos electivos, designados por el Pleno a propuesta del presidente, así como por el secretario general. En su seno se podrán constituir grupos de trabajo.
Finalmente, se debe hacer referencia a los instrumentos mediante los que el Consejo de Estado ejerce su función genuinamente consultiva.
El Consejo de Estado principalmente emite dictámenes, textos formales a través de los que expresa por escrito una opinión o juicio, emitidos, salvo atribución expresa al Pleno, por la Comisión Permanente. En estos dictámenes, que tendrán la misma naturaleza jurídica independientemente de quien los emita, el Consejo debe apreciar la legalidad (juicio de legalidad), pero también puede valorar aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante (juicio de oportunidad).
En los artículos veintiuno y veintidós de la Ley Orgánica 3/1980 se recogen los listados de asuntos en los que deberá ser consultado el Consejo de Estado, ya sea en Pleno o en Comisión Permanente. Esta enumeración no cierra todos los supuestos de intervención preceptiva de este órgano consultivo pues, sin olvidar la posibilidad de su intervención facultativa, el artículo 153 b) CE señala que el control del ejercicio de las funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del artículo 150 CE se ejercerá por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, y el apartado 2 del artículo segundo de la Ley Orgánica dispone que la consulta al Consejo de Estado será preceptiva cuando así se establezca también en otras Leyes (por ejemplo los artículos 81 o 106 de la Ley 39/2015).
Como consecuencia de este carácter, la regla general es que el dictamen sea anterior a la resolución que fundamenta su emisión, sin perjuicio de que existan excepciones como la recogida en el apartado seis del artículo veintidós relativo a los dictámenes antes o después de la interposición de un recurso de inconstitucionalidad. Así mismo, su carácter supremo justifica que los asuntos dictaminados por el Pleno no puedan ser sometidos a informe de ningún otro órgano de la administración (artículo segundo) y, finalmente, se establece el carácter no vinculante de los dictámenes, salvo que una ley disponga lo contrario.
Cuestión destacable en este punto es la determinación de los órganos, organismos o instituciones de la Administración que pueden dirigirse al Consejo de Estado. La Ley Orgánica se refiere expresamente al Gobierno o a sus miembros y a las Comunidades Autónomas a través de sus Presidentes, sin embargo, en la práctica se ha reconocido también legitimación para solicitar el dictamen del Consejo de Estado a otros órganos o entidades como son: el Banco de España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o el Tribunal de Cuentas. De hecho, el Consejo de Estado en el dictamen 4535/1998, de 21 de enero de 1999, relativo a una reclamación que en concepto de indemnización de daños y perjuicios se formuló frente al Tribunal de Cuentas, declaró procedente la consulta formulada por el presidente dicho Tribunal, aunque la Ley Orgánica 3/1980 no le mencionara entre las autoridades consultantes, y ello porque se consideraba procedente que la máxima autoridad de aquel pudiera formular su solicitud al gozar el Tribunal de Cuentas de competencia exclusiva en lo concerniente a su gobierno, régimen interior y personal (artículo 3 de la Ley Orgánica 2/1982), circunstancia que descartaba la intermediación de las Cortes Generales de quien depende o la de cualquiera otra de las enunciadas legalmente con capacidad para dirigirse al Consejo de Estado. Destaca en este punto, asimismo, la consulta que al amparo de la Ley 13/1994, de Autonomía del Banco de España, presentó este organismo para solicitar dictamen en relación con el proyecto de su Reglamento interno (dictamen 907/2000, de 23 de marzo de 2000).
Tras la reforma de la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, junto a los dictámenes el Consejo puede también realizar por sí o bajo su dirección los estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite o que el propio Consejo juzgue oportuno para el mejor desempeño de sus funciones.
También, con ocasión de la mencionada reforma, el Consejo puede elaborar las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende. Conforme a la Ley Orgánica (art. Veintitrés, apartado 2) se atribuye a la Comisión de Estudios la competencia para elaborar estas propuestas, en tanto que función diferenciada de la consultiva, propuesta que habrán de elevarse al Pleno, que se pronunciará por mayoría simple (se aparta así de la regla general de mayoría absoluta para la adopción de acuerdos). El texto aprobado por el Pleno será remitido al Gobierno, junto con los votos particulares que, en su caso, se presenten. Esta función se ejerció en el año 2005 cuando por Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de ese año, el Gobierno solicitó del Consejo de Estado, en Pleno, que informase sobre las posibles modificaciones de la Constitución Española en relación con cuatro aspectos: 1.º la supresión de la preferencia del varón en la sucesión al trono; 2.º la recepción en la Constitución del proceso de construcción europea; 3.º la inclusión de la denominación de las Comunidades Autónomas, y 4.º la reforma del Senado. El Consejo de Estado emitió informe el 6 de febrero de 2006 aunque, finalmente, la reforma no se llevó a cabo.
El Consejo de Estado también puede elevar mociones al Gobierno, que según el apartado 1 del artículo veinte de su Ley Orgánica incluirán las propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugiera. La iniciativa de las mociones corresponde al propio Consejo de Estado que las podrá iniciar por acuerdo de la Comisión Permanente o del Pleno y cuyo estudio y preparación podrá corresponder a una ponencia especial.
Finalmente, el Consejo de Estado debe elevar anualmente al Gobierno una memoria «en la que, con ocasión de exponer la actividad del Consejo en el período anterior, recogerá las observaciones sobre el funcionamiento de los servicios públicos que resulte de los asuntos consultados y las sugerencias de disposiciones generales y medidas a adoptar para el mejor funcionamiento de la Administración» (artículo 144 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado).
Desarrollo normativo y jurisprudencial
El artículo 107 de la Constitución establece una reserva de Ley Orgánica en lo que se refiere a la regulación de la composición y competencia del Consejo de Estado. En cumplimiento de tal previsión constitucional, se dictó la vigente Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, desarrollada por el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/80, de 18 de julio.
Junto a esta normativa estatal, y sobre la base del principio de autonomía organizativa de las comunidades autónomas, la mayoría de los estatutos de autonomía han venido a reconocer la existencia de órganos instrumentales propios entre los que se encuentran los consejos consultivos:
- Andalucía: artículo 129 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía y Ley autonómica 2/2024, de 19 de julio, del Consejo Consultivo de Andalucía.
- Asturias: artículo 35 quater de la Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, tras su reforma del año 1999 y Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, del Consejo Consultivo.
- Aragón: artículo 58 de Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón y Ley autonómica 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón.
- Baleares: artículo 76 de la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears y Ley autonómica 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.
- Canarias: artículo 58 de la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias y sigue vigente la Ley autonómica 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias.
- Cantabria: artículo 38 de la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Cantabria, tras su reforma del año1998, que, sin embargo, no tiene desarrollo legislativo.
- Castilla y León: artículo 33 de Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León y sigue vigente la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo Consultivo de Castilla y León, así como el Decreto 102/2003, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de Castilla y León.
- Castilla-La Mancha: artículo 13.4 de la Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, tras su reforma del año 1997 y Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.
- Cataluña: artículo 72 de Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, y sigue vigente la Ley 5/2005, de 2 de mayo, de la Comisión Jurídica Asesora.
- Extremadura: artículos 15 y 45 de la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura. A pesar de esta regulación estatutaria, este Consejo quedó suprimido por Ley autonómica 19/2015, de 23 de diciembre, por la que se deroga la Ley 16/2001, de 14 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de Extremadura, quedando sustituido por la Comisión Jurídica de Extremadura, órgano colegiado consultivo de la Comunidad Autónoma, que se incardina orgánicamente en la Abogacía General (Ley autonómica 2/2021, de 21 de mayo, de defensa, asistencia jurídica y comparecencia en juicio de la administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura).
- Galicia: sin reconocimiento en su Estatuto de Autonomía, está regulado actualmente en la Ley 3/2014, de 24 de abril, del Consejo Consultivo de Galicia.
- Madrid: sin reconocimiento en su Estatuto de Autonomía, dicha Comunidad creo un Consejo Consultivo por Ley 6/2007, de 21 de diciembre, que fue posteriormente suprimido por la Ley autonómica 7/2015, de 28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que, al mismo tiempo, creaba una Comisión Jurídica Asesora de naturaleza puramente administrativa al estar formada por letrados de dicha Comunidad.
- Murcia: si bien nada establece su Estatuto de Autonomía, esta Comunidad aprobó la Ley 9/1985, de 10 de diciembre, de los Órganos Consultivos de la Región de Murcia.
- Navarra: artículo 28 ter de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, tras su reforma de 2010 y Ley Foral 8/2016, de 9 de junio, sobre el Consejo de Navarra.
- País Vasco: si bien nada establece su Estatuto de Autonomía, esta comunidad aprobó la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
- La Rioja: artículo 42 de la Ley Orgánica 3/1982, de 9 de junio, de Estatuto de Autonomía de La Rioja, tras su reforma del año 1999, así como la Ley 3/2001, de 31 de mayo, del Consejo Consultivo de La Rioja y Decreto 8/2002, de 24 de enero, por el que se aprueba su Reglamento.
- Valencia: artículo 43 de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, tras su reforma de 2006 que contempla un Consell Jurídic Consultiu cuya normativa vigente sigue siendo, tras diversas reformas la última en 2019, la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, así como el Decreto 37/2019, de 15 de marzo, por el que se aprueba su Reglamento.
Precisamente la cuestión autonómica y la posibilidad de que las comunidades autónomas cuenten con su propio órgano consultivo ha sido uno de los temas sobre los que el Tribunal Constitucional se pronunció de manera bastante temprana en varias ocasiones:
- Las SSTC 214/1989, de 21 de diciembre y 56/1990, de 29 de marzo, afirman que el Consejo de Estado se configura también como órgano consultivo de las comunidades autónomas y tiene, a pesar de que el artículo 107 se refiere a él como supremo órgano consultivo del Gobierno, «el carácter de órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución establece».
- La STC 204/1992, de 26 de noviembre, vino a perfilar de manera definitiva la cuestión relativa a la dimensión autonómica de los órganos consultivos. En efecto, por un lado, esta Sentencia afirma que el artículo 107 de la Constitución se refiere únicamente a la función consultiva que el Consejo de Estado desarrolla para el Gobierno de la Nación, pero considera que ello no es óbice para que no pueda extenderse «el alcance de su intervención consultiva». El Tribunal entiende, por el contrario, que «el ámbito de actuación del Consejo de Estado es mucho más amplio, y se ha venido configurando históricamente como órgano consultivo de las Administraciones públicas. El hecho de que no forme parte de la Administración activa, su autonomía orgánica y funcional, garantía de objetividad e independencia, le habilitan para el cumplimiento de esa tarea, más allá de su condición esencial de órgano consultivo del Gobierno, en relación también con otros órganos gubernativos y con Administraciones públicas distintas de la del Estado, en los términos que las leyes dispongan, conforme a la Constitución». Sentado lo anterior, el Alto Tribunal en su fundamento jurídico 5, sostiene, sin embargo, que las comunidades autónomas, en virtud de su potestad de autoorganización, pueden crear un órgano superior consultivo semejante al Consejo de Estado y pueden dotarlo, en relación con las actuaciones del Gobierno y la Administración autonómica, de las mismas facultades que la Ley Orgánica del Consejo de Estado atribuye a este, a excepción de lo dispuesto en el art. 153 b) CE, en relación con el 150.2 de la C.E. Añade, además, el Tribunal que estos órganos autonómicos sustituyen en ese ámbito al órgano consultivo estatal en las garantías que este ofrece, y rechaza una hipotética intervención de ambas instituciones (estatal y autonómica) pues ello iría contra los principios de autoorganización de las comunidades (148.1.1 C.E.), de eficacia administrativa (103.1 CE) y de eficiencia y economía del gasto público (art. 31.2 C.E.). Dirá, así, la Sentencia: «En consecuencia, y por lo que aquí respecta, no sólo hay que reconocer las competencias de las Comunidades Autónomas para crear, en virtud de sus potestades de autoorganización, órganos consultivos propios de las mismas características y con idénticas o semejantes funciones a las del Consejo de Estado, sino, por la misma razón, estimar posible constitucionalmente la sustitución del informe preceptivo de este último por el de un órgano superior consultivo autonómico, en relación al ejercicio de las competencias de la respectiva Comunidad, en tanto que especialidad derivada de su organización propia». Finalmente, consecuencia de las dos anteriores afirmaciones, el Tribunal señala que «en donde o en tanto semejantes órganos consultivos autonómicos, dotados de las características de organización y funcionamiento que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica, no existan, es decir, en aquellas Comunidades Autónomas que no cuenten con esta especialidad derivada de su organización propia, las garantías procedimentales mencionadas exigen mantener la intervención preceptiva del Consejo de Estado, en tanto que órgano al servicio de la concepción global del Estado que la Constitución establece».
- la STC 247/2007, de 12 de diciembre (FJ 12º), siguiendo esta línea argumental y sobre la base del principio dispositivo que debe presidir el régimen autonómico caracterizado «por un equilibrio entre la homogeneidad y diversidad del status jurídico público de las entidades territoriales que lo integran», recuerda que la organización institucional a la que se refiere el art. 147.2 c) CE no se puede considerar reducida a las instituciones autónomas configuradoras de la autonomía política de las Comunidades y expresamente contempladas en el art. 152.1 de la Constitución. Por el contrario el Alto Tribunal considera lícita en la perspectiva constitucional «la regulación en el Estatuto de Autonomía del Sindic de Greuges (STC 157/1988, de 15 de septiembre) y también de la Sindicatura de Cuentas (SSTC 187/1988, de 17 de octubre, y 18/1991, de 31 de enero) o de que puedan serlo los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas (STC 204/1992, de 26 de noviembre)» aun cuando en todos estos supuestos se esté ante instituciones no previstas constitucionalmente, e insiste en estimar suficiente la cobertura implícita que ofrece la potestad autoorganizatoria de las comunidades autónomas para posibilitar que estas puedan crear dichos órganos u otros similares y, por tanto, incluirlos en sus Estatutos (de hecho recuerda que algunas de ellos se incluyeron en los primeros Estatutos de Autonomía), siempre que ello se realice «dentro de los términos» de la Constitución (art. 147.1 CE), es decir, siempre que su regulación concreta no infrinja las previsiones constitucionales.
- En la STS 1352/2017, de 24 de julio, el Tribunal Supremo analizó el supuesto en el que, reconocido en un estatuto de autonomía la existencia de un órgano consultivo propio, se deroga la normativa de desarrollo aprobada al respecto. Hablamos del caso relativo a la Comunidad Autónoma de Extremadura, pronunciándose el Tribunal sobre si una ley autonómica, en concreto la Ley extremeña 19/2015 de 23 de diciembre, podía, sin atentar al sistema de fuentes y al principio de jerarquía, suprimir el Consejo Consultivo de Extremadura, por cuanto su Estatuto de Autonomía, en los artículos 15 y 45, reconoce y regula este órgano. El Tribunal Supremo, admite esta posibilidad pues entiende que la Ley de 2015 «no suprime la previsión del Consejo Consultivo de Extremadura como órgano estatutario», lo que hace la Ley de la Asamblea de Extremadura, en virtud de las facultades que prevé su propio estatuto de autonomía, es derogar el desarrollo normativo existente, lo cual no es óbice para que en un futuro se pueda de nuevo regular y volver a poner en funcionamiento dicho órgano. Considera pues que la supresión de este no afecta a la autonomía de la Comunidad y se ejerce conforme a las potestades propias de autoorganización en materias de competencia autonómica, que pueden tanto crear como suprimir cuantos órganos se estimen oportunos o se juzgue necesario para su propio autogobierno.
Por último, en relación con las especialidades organizativas del Consejo de Estado destacan la STC 99/1987, de 11 de junio, que analiza el estatus jurídico de los letrados del Consejo de Estado y la STS 5059/2023, de 30 de noviembre, relativa a los requisitos que ha de cumplir el candidato a presidente del Consejo de Estado, en especial, sobre si la experiencia en asuntos de Estado y la condición de jurista de reconocida competencia deben o no «conjugarse como parte de una unidad».
Respecto a la primera de estas cuestiones, la STC 99/1987 señalaría que la regulación que la Ley Orgánica 3/1980 hace del Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado supone su incardinación en la composición (art. 107 C.E.) de este Órgano consultivo, pues de los diversos preceptos de la ley «resulta la integración de Letrados en diversas instancias del Consejo constituidas por el Pleno, Comisión Permanente y Secciones» y acepta como valida la afirmación de que los «Letrados del Consejo de Estado componen en ciertos casos y modos el Cuerpo consultivo, como Secretario general y por su posibilidad de acceso a Consejeros Permanentes», deduciéndose con ello una reserva de Ley Orgánica en determinados aspectos relacionados con la existencia y régimen jurídico de este cuerpo de funcionarios.
Por su parte, la STS 5059/2023, en relación con el nombramiento del presidente del Consejo, señaló que, aun admitiendo que dicho nombramiento lo hace libremente el Consejo de Ministros, es imperativo el respeto a las exigencias legales del artículo sexto de la Ley Orgánica, cuyo «tenor literal es cristalino: son dos las condiciones que debe reunir quien asuma la presidencia de este órgano», condiciones que poseen una razón de ser distinta pero concurrente y respecto de las que no existe excepción, matización o preferencia de una sobre otra. La Sala Tercera del Tribunal Supremo afirma que es necesario que concurran en el cargo de presidente del Consejo de Estado prestigio jurídico y conocimiento experto de los asuntos de Estado. «La primera condición se explica porque la función consultiva que desempeña el Consejo de Estado para el Gobierno se hace en Derecho, es esencialmente jurídica, de manera que interesa que su Presidente posea el reconocimiento profesional de la comunidad de los juristas. La segunda condición obedece a la relevancia política y pública de las cuestiones sobre las que debe informar el Consejo de Estado y del peso que tienen sus dictámenes, así como de la circunstancia de que el destinatario primero y preferente de ellos es el Gobierno, tal como dice el artículo 107 de la Constitución». Ambos requisitos, por tanto, coadyuban a lograr la excelencia en la labor consultiva de este órgano y deben ser apreciados en el candidato al puesto.
Otra cuestión es determinar cuándo se puede considerar al citado candidato jurista de reputado prestigio, pues en esta ocasión la Ley Orgánica no establece referencia temporal explícita, como sí se hace para otros cargos (magistrados del Tribunal Constitucional, vocales del Consejo General del Poder Judicial, fiscal general del Estado). En este caso, dirá la Sentencia, dicho plazo se recoge implícitamente «porque el reconocimiento del prestigio profesional solamente se gana con el tiempo, con una práctica prolongada gracias a la cual se mantiene y acrecienta el crédito obtenido» y, consecuente con esta afirmación considera que «el artículo sexto de la Ley Orgánica 3/1980 exige para presidir el Consejo de Estado, contar con la pública estima obtenida en el ejercicio de una profesión jurídica», estima que ha de lograse y debe mantenerse «a través del ejercicio profesional prolongado de la abogacía o de cualquier función jurídica, judicial, fiscal, administrativa, docente, investigadora, publicística o de cualquier naturaleza que suponga un dominio del Derecho tan notable que despierte el aprecio profesional» y que no se puede confundir con el desempeño de cargos a los que no se exige la condición de jurista, pues esos solo servirán de fundamento para el otro requisito, esto es, el de experiencia en asuntos de Estado, que , por otra parte, es la que analiza el Congreso de los Diputados al pronunciarse sobre la idoneidad del candidato, es decir, sobre la adecuación o la cualidad de apropiado para el puesto, valoración esta que, según el Tribunal, es de naturaleza política y no de carácter técnico-jurídico.
Comentario realizado por
Maite González Escudero, Letrada de las Cortes Generales. 2026.
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