Constitución española

Contenido sistemático del precepto

Los principios recogidos en el artículo 1.1 de nuestra Constitución, según explica Santamaría Pastor, tienen un reflejo posterior en las instituciones que la parte orgánica de nuestra Carta Magna regula. En este sentido, dentro del Capítulo IV, el relativo al Gobierno y a la Administración, existen una serie de preceptos que pueden considerarse claros reflejos de aquellas máximas. Entre ellos se encuentran los artículos 105 y 106 del texto constitucional, el primero trasunto del Estado democrático, el segundo del Estado de derecho.

El artículo 105CE introduce así unas exigencias para la Administración que la aproximan al ciudadano, dotándola de un carácter más transparente y participativo. Características estas que emanan del principio democrático pues: 

• La democracia, en todo caso, requiere de un sistema transparente en el que los auténticos titulares del poder, esto es, los ciudadanos tengan la capacidad de relacionarse sin apenas secretos con los órganos que lo ejercen. Fruto de estas exigencias se establece que los ciudadanos han de estar informados del desarrollo y del resultado de los procedimientos administrativos de los que son interesados [art. 105c)]; así mismo, en lo que se ha venido a llamar el derecho de acceso, deben poder acceder a los archivos y registros administrativos [art. 105b)] y, finalmente, la Administración debe facilitar información acerca de sus servicios, normas y organización en una suerte de publicidad activa, principios todos que se integran en el concepto más amplio del Gobierno Abierto. 
• Pero la democracia requiere también de mecanismos que permitan la participación ciudadana en la vida pública, por ello el artículo 9.2 CE señala que «Corresponde a los poderes públicos… facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social», y aunque tampoco en esta ocasión sea imprescindible reconocer un principio general de participación que informe toda la actuación administrativa, nuestra Constitución la contempla en algunos sectores de la vida pública (arts. 20.3, 27.7, 51.2 105a) 129.1 131.2. CE) y lo hace, según los casos, acudiendo a los diversos modelos que existen para articular esa participación, a saber: la participación procedimental (como es el caso del artículo 105a) CE que contempla la participación ciudadana en la elaboración de las normas reglamentarias), la legitimación procesal de carácter genérico (como es el artículo 125 CE que reconoce la acción popular), y la participación orgánica que permite la incorporación de representantes de las organizaciones sociales en órganos de la Administración (como es el Consejo Económico y Social al que se refiere el artículo 131.2 CE). 

Sobre la base de tales premisas debe pues analizarse este artículo 105CE que establece una reserva de Ley (dice así: «la ley regulará») para que el legislador regule el régimen jurídico de algunas materias, aunque no todas, relacionadas con los principios de transparencia y participación en los asuntos administrativos. 

Ha quedado ya superada la polémica doctrinal acerca de si el contenido del artículo 105CE era inmediatamente aplicable o si, por el contrario, debía diferirse su aplicación a la existencia de una ley que regulara los aspectos contenidos en él, y ello porque tal polémica no era sino una derivada más de la inicial incertidumbre sobre la consideración de la Constitución como norma directamente aplicable, que fue muy pronto despeja por nuestro Alto Tribunal (la STC 18/1981 sostuvo sin ningún género de dudas que la reserva de Ley que efectúa el art. 105 de la Norma Fundamental no tiene el significado de diferir la aplicación de los derechos fundamentales y libertades públicas hasta el momento en que se dicte una Ley posterior a la Constitución, ya que en todo caso sus principios son de aplicación inmediata). El valor normativo del artículo trajo como consecuencia directa la necesidad de que la Ley sobre Procedimiento administrativo de 1958, entonces vigente, debiera interpretarse conforme a lo dispuesto en este artículo y que la doctrina afirmara con rotundidad que la aprobación de una norma que no respetara los mandatos contenidos en este artículo «fácilmente podría declarase inconstitucional».

Otras dudas, solo en parte despejadas, surgen en torno a si este precepto reconoce o es reflejo de algunos derechos fundamentales enumerados en la parte dogmática de nuestra constitución, todo ello sin perjuicio de las indudables conexiones que sus distintos apartados tienen con alguno de estos derechos fundamentales.

Se ha defendido así la conexión del art 105a) con el artículo 23 y el derecho de participación en los asuntos públicos. También se ha buscado la conexión entre el apartado c) del artículo 105 y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución, si bien, recuerda Parada Vázquez, «la garantía constitucional del principio de audiencia en el procedimiento de producción de los actos administrativos no comparte tal rango, al menos si nos atenemos a la ubicación sistemática del precepto constitucional que contiene dicha garantía». La propia doctrina del Tribunal Constitucional excluye esta posibilidad en términos generales al dictar que dicho artículo 24 se refiere solo a la tutela judicial, permitiendo, como único matiz, su aplicación a los supuestos de procedimientos administrativos sancionadores en los que sí considera el Alto Tribunal que operan las garantías del artículo 24 de la Constitución y, en consecuencia, la omisión de una audiencia preceptiva podría considerarse como un supuesto de indefensión de dicho artículo en conexión con el 105c) de la Constitución.

Mayor polémica doctrinal suscita el aparatado b) de este artículo no solo por su conexión con el derecho fundamental previsto en el artículo 20.1d), sino también por su posible configuración como un derecho independiente. Esta polémica, que debería haber quedado zanjada por la naturaleza ordinaria de su ley de desarrollo —la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en adelante LTAIPBG— mantiene, sin embargo, toda su actualidad como consecuencia principalmente del derecho internacional y europeo. 

En efecto, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no reconoce el derecho de acceso como tal, la Jurisprudencia de su Tribunal sí ha venido a protegerlo primero sobre la base del artículo 8, que garantiza el respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y la correspondencia y, después, sobre la base del artículo 10 del citado convenio, que garantiza las libertades de expresión e información, al sostener que el derecho a obtener información debe considerarse parte integrante de esa libertad de expresión, siempre que reúna una serie de condiciones, tales como, el interés público de la información solicitada; la condición del solicitante, que deberá tratarse de periodistas, organizaciones no gubernamentales o sujetos que tienen como objetivo informar al público en calidad de «perros guardianes», así como la disponibilidad de la información. No es este, sin embargo, un derecho absoluto, sino que cabe la posibilidad de que el derecho nacional reconozca límites cuya aplicación va a requerir un juicio de ponderación que será exigido cualquiera que sea el motivo por el que se deniegue el acceso a la información (vida privada, Seguridad Pública, secretos oficiales etc.). Fuera de este Convenio de Derechos Humanos destaca también la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2020, del Convenio núm. 205 del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos, que reconoce este derecho de acceso a la información a toda persona sin que ya sea necesario acreditar interés alguno ni motivar la solicitud. 

Si se acude al ámbito de la Unión Europea, la Carta de Derechos Fundamentales, de 7 de diciembre de 2000, en su artículo 42 reconoce el derecho de acceso a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión como un derecho fundamental de los ciudadanos de la Unión Europea, y el Reglamento (CE) núm. 1049/ 2001, de 30 de mayo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión articula este derecho para cualquier persona, sin necesidad de acreditar interés alguno ni motivar la solicitud, derecho que goza tanto de la garantía judicial de la Unión, como de la posibilidad de acudir a instituciones como la del Defensor del Pueblo Europeo.

Esta configuración del derecho de acceso a la información, como un derecho derivado en el ámbito del Consejo de Europa o como un derecho autónomo en el ámbito de la Unión Europea, ha mantenido viva la polémica en el seno de la doctrina nacional a cerca de la naturaleza del derecho reconocido en el artículo 105b) CE. Claramente, la opción del legislador ha sido configurarlo como un derecho subjetivo que ha de ser desarrollado por ley ordinaria, no estamos ante un derecho fundamental pues la ley de transparencia no es una Ley Orgánica, —a favor de esta tesis se pronunciaron durante la tramitación de la Ley autores como T.R. Fernández o Pendás—, pero no faltan voces como las de Guichot, Blanes Climent o Fernández Ramos, entre muchos otros, que siguen defendiendo que el derecho de acceso es una manifestación concreta del derecho a recibir información consagrado en el artículo 20.1d) CE, de tal modo que «de dicho precepto deriva el correspondiente deber de la administración de facilitar el libre acceso a la información administrativa como imperativo del principio de publicidad y transparencia y en directa conexión con el principio de democracia» y ello porque cualquier Estado que se defina como democrático precisa de una opinión pública informada. Para defender sus tesis acude, así mismo, esta doctrina al ámbito de aplicación de la Ley de transparencia, que por un lado, no se ciñe únicamente a la Administración Pública si no que se aplica, dirá Guichot, «a múltiples sujetos que no son administración ni desempeñan funciones administrativas (incluidos sociedades mercantiles, Casa Real, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones de empresarios…)»  y que, por otro, no se refiere solo al acceso a archivos y registros sino que regula el acceso a otro tipo de información recogida en estos u otros instrumentos. Reconocen, en todo caso, estos autores que la configuración del derecho en nuestro ordenamiento no es la de un derecho fundamental, pero confían (Pérez Conchillo) en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo asuma una interpretación integracionista a través del artículo 10.2 CE y con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «ya que en la actualidad no cabe entender la libertad de recibir información sin incluir el acceso a la información pública como manifestación de aquella». 

Sea como fuere, por el momento, el derecho de acceso a la información carece de las garantías propias de los derechos fundamentales. No cabe acudir para su defensa ni al procedimiento previsto en los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ni al amparo judicial del artículo 53.2 CE y, como veremos más adelante, los pronunciamientos de los Tribunales Constitucional y Supremo, por el momento, tampoco avalan estas tesis doctrinales.

Tras estas consideraciones previas que dan coherencia al precepto, procede revisar cada uno de los regímenes que la Constitución encomienda regular a legislador 

1.  La participación ciudadana en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.

Señala García Trevijano que el artículo 105a) «ni exige ni garantiza la audiencia de los ciudadanos en cualesquiera circunstancias, si bien es obvio que el espíritu que subyace a la previsión constitucional (y que necesariamente debe estar presente en la correspondiente regulación normativa de desarrollo) es la de ser favorable o proclive a facilitar dicha audiencia».

Teniendo en cuenta lo anterior se observan las premisas siguientes:

• La referencia a las disposiciones administrativas del precepto alude a normas reglamentarias, quedando excluida de esta previsión constitucional la audiencia ciudadana en el procedimiento de elaboración de los proyectos de Ley y ello sin perjuicio de que el propio legislador haya introducido esta audiencia en las fase gubernamental de las iniciativas legislativas (esto es, en los anteproyectos de ley) y en el procedimiento de elaboración de otras normas con rango de ley dictadas por el Ejecutivo (esto es, decretos-ley) y que la jurisprudencia haya ampliado estos requisitos a normas de naturaleza próxima a los reglamentos como son los planes urbanísticos.
• La audiencia se otorgará en el seno de un procedimiento administrativo especial (el de la aprobación de los reglamentos) que busca garantizar que la norma que se adopte sea conforme a la legalidad y a las exigencias del interés público, de ahí que lo que la Constitución reconozca sea una participación en la elaboración, es decir, antes de la conclusión del correspondiente procedimiento.
• La Constitución no prejuzga un único camino de participación. Esta puede articularse, solo o simultáneamente, como participación directa de los ciudadanos o indirecta a través de las organizaciones y asociaciones «reconocidas por la ley». En este sentido, se observa una evolución en la interpretación dada por la jurisprudencia a esta última expresión («reconocidas por la ley») que ha pasado de significar que solo se reconoce el derecho de audiencia a organizaciones o asociaciones que no tenían carácter voluntario (por ejemplo, los Colegios profesionales u otras corporaciones de derecho público) o porque así lo preveía una Ley especial (como era Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) a reconocérselo a cualquiera organización o asociación. 

El desarrollo legislativo de este precepto se encuentra en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (arts. 26 y 27), en adelante LG, y en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (artículo 133), en adelante LPACAP, que, como recuerda Sanchez Morón, es normativa general pero no básica según la STC 55/2018, de 24 de mayo, pues las Comunidades Autónomas gozan de competencia exclusiva para regular el procedimiento aplicable para la aprobación de sus disposiciones propias, mientras que las entidades locales, para la aprobación de sus ordenanzas, habrán de aplicar el procedimiento regulado en el artículo 49 de la Ley 7/1985, de Reguladora de las Bases del Régimen Local, y en la normativa autonómica que sea de aplicación. Dicho esto, recuerda García Trevijano, el artículo 105a) debe ser respetado y tenido en cuenta por la normativa de todas las Administraciones. 

Conforme a la regulación vigente en el ámbito de la Administración General del Estado en los procedimientos de aprobación de normas reglamentarias se observan dos estadios diferentes, a saber: 

1) La consulta pública previa. Considerada por Santamaría Pastor un importante elemento de racionalización (art 133.1 de la LPACAP y 26.2 LG), es esta una fase preliminar consistente en anunciar, en el portal web del departamento competente, una posible regulación antes de la redacción de un texto concreto. La finalidad de esta consulta será la de recabar la opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas acerca de cuestiones tales como: a) los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma, b) la necesidad y oportunidad de su aprobación. c) sus objetivos o d) las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias. Esta consulta debe realizarse de tal forma que todos los potenciales destinatarios de la norma tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual la Ley solo alude al deber proporcionar un tiempo suficiente, que en ningún caso será inferior a quince días naturales, y se ha de poner a disposición de aquellos los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunirán toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.

2) La información pública y audiencia (art 133.1 de la LPACAP y 26.6 LG). En este caso la participación se ejerce respecto de un proyecto normativo ya redactado y se contemplan dos posibles destinatarios: en todo caso la iniciativa se publica en la web de la administración competente con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades, pero además, con carácter facultativo, la administración puede recabar (es decir dirigirse y solicitar ad hoc) la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto. Este régimen ha sido, no obstante, criticado por Santamaria Pastor al considerar su carácter facultativo un retroceso respecto del régimen anterior que establecía el artículo 24 LG en su redacción original. El plazo mínimo de esta audiencia e información públicas será de 15 días hábiles, aunque puede ser reducido motivadamente hasta un mínimo de siete días hábiles o cuando se aplique la tramitación urgente.

Ambos trámites sólo podrán omitirse cuando se trate de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, así como cuando se acuerde su tramitación urgente. En todo caso, los motivos de la omisión deberán reflejarse en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

En principio y de conformidad con el artículo 47.2 LPACAP serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren este trámite, se contempla pues un régimen más riguroso que para los actos administrativos, tal y como veremos más adelante, y ello porque estamos ante disposiciones que pasan a integrar el ordenamiento jurídico. Aun así, esta inicial afirmación puede verse matizada por una jurisprudencia no unánime que no otorga eficacia invalidante a todos los defectos de forma y que, en ocasiones incluso, no admite alegar defectos formales en la elaboración de un reglamento cuando este se impugna de forma indirecta a través de un acto de aplicación.

2. El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos

La segunda de las letras de esta artículo regula, como antes hemos anunciado, el derecho acceso a la información pública, cuyo régimen jurídico general se recoge en LTAIPBG, que como su nombre indica, abarca diversos ejes fundamentales de toda acción pública. Dice así su Exposición de Motivos, que la citada Ley «tiene un triple alcance: incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública –que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas–, reconoce y garantiza el acceso a la información –regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo– y establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento –lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan actividades de relevancia pública–».

Solo la regulación contenida en el capítulo III, artículos 12 a 24, nace de la previsión constitucional aquí analizada, aun así, el legislador ha optado por ampliar el ámbito del precepto constitucional: en su naturaleza, pues el primero de estos preceptos lo configura como un auténtico derecho («Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley»); en su objeto, pues el artículo13 va más allá del simple reconocimiento de acceso a los «archivos y registros», al entender por información pública «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones», y en los sujetos obligados, ya que (artículo 1) se reconoce el acceso a la información no solo en poder de la Administración Pública, menos aún solo de la Administración General del Estado, sino de todo Sector Público, incluido el institucional, y de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional, incluida la Casa de su Majestad el Rey, estos últimos, eso sí, únicamente en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

En todo caso, la Constitución no configura el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros como un derecho absoluto, el acceso se reconoce «salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas». Estos límites se precisan con ciertas cautelas en el artículo 14 LTAIPBG, ya que si bien regula un amplio número de supuestos en los que se puede limitar este derecho de acceso (seguridad nacional; defensa; relaciones exteriores; seguridad pública; prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios; igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, funciones administrativas de vigilancia, inspección y control; intereses económicos y comerciales; política económica y monetaria; secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial; garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, o protección del medio ambiente), lo hace solo con carácter potestativo («El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para:»); lo hace además exigiendo que su aplicación esté justificada, sea proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atienda a las circunstancias del caso concreto, especialmente a si concurre otro interés público o privado superior que justifique o no el acceso, y, lo hace, en fin, regulando (artículo 16) el acceso parcial. 

Cuestión especialmente difícil es la relación de este derecho y el derecho a la protección de datos de carácter personal, de ahí que la ley regule este supuesto en el artículo 15, al establecer las reglas a tener en cuenta para dar adecuada respuesta a ambos derechos. La redacción actual del artículo se basa en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que derogan, respectivamente, la Directiva 95/46/CE y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. 

Conforme a este artículo, la protección de datos ante una solicitud de información en manos de los poderes públicos va a presentar tres estadios diferentes. Para los datos especialmente protegidos (artículo 15.1) la regla general es la denegación de acceso salvo que conste consentimiento del titular expreso y por escrito, si bien en el caso de que se refieran al origen racial, a la salud o a la vida sexual e incluyan datos genéticos o biométricos o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevan amonestación pública al infractor, el acceso también podría estar amparado por una norma con rango de ley. El apartado 2 del artículo 15 regula el nivel más bajo de protección frente a requerimiento de información, cuya regla general será la de concesión del acceso, pues la información solicitada se refiere a aquella que contiene datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. Finalmente, en el apartado 3 de este artículo se establece la regla para los datos que no gozan de especial protección, en cuyo caso se deberá hacer un juicio de ponderación «suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada» para lo cual el legislador enumera algunos criterios. Más allá de esta reglas, señala San José Amat, parece obvio que los limites no se aplicarán cuando los datos que se solicitan son titularidad del solicitante o cuando se refieran a personas fallecidas, para lo que se deberá estar a lo dispuesto en el artículo 57.1c) de la ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

Por último, la Ley establece, un procedimiento de tramitación de las solicitudes de información (artículos 17 a 24) que procura un breve plazo de respuesta. Además, y con la finalidad de facilitar el conocimiento por el ciudadano de los órgano competentes, dispone para la Administración General del Estado —ya que carece de competencia autonómica en esta materia— la creación de unidades de información, y regula el régimen de recursos administrativos que, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa, se presentan ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, organismo de naturaleza independiente creado en el Título III de la Ley. No obstante, cuando la impugnación se plantee contra las resoluciones dictadas por los órganos constitucionales o de relevancia constitucional sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo.

3. La audiencia del interesado en el procedimiento de producción de los actos administrativos

Finalmente, por lo que al artículo 105.c) de la Constitución se refiere, es la LPACAP la encargada de plasmar la exigencia constitucional de dar audiencia a los interesados en el procedimiento de producción de los actos administrativos. Es importante destacar en este punto como la participación en este procedimiento no se predica del ciudadano en general sino de los titulares de intereses legítimos, concepto jurídico-administrativo, dirá García Trevijano, «de honda raigambre y de concreta significación jurídica». En efecto, en el derecho administrativo la posición del administrado frente a la administración no siempre supone la titularidad de derechos subjetivos que, como sí ocurre en el derecho privado, le legitimen frente a cualquier actuación administrativa, sin embargo ello no puede significar que la posición de aquel sea meramente pasiva, muy al contrario, en el derecho administrativo se contempla la posibilidad de que el ciudadano actúe ante cualquier asunto que le sea de interés. El interesado será, explica Sanchez Morón, cualquier persona física o jurídica que, teniendo capacidad de obrar ante la administración conforme al artículo 3 LPACAP, tiene algún interés en un asunto determinado de la competencia de esta. En este sentido, del artículo 4 LPACAP, continua el autor, se deduce que tienen tal condición los titulares de derechos e intereses legítimos individuales o colectivos afectados en un asunto, bien porque promueven el procedimiento, bien porque tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte o bien porque puedan resultar afectados por la resolución, en este caso siempre que se personen antes de que haya recaído resolución definitiva. Precisa, así mismo, este artículo 4 en su apartado 2 que las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca. Para, finalmente, el apartado tercero, apuntar que cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derechohabiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento.

Delimitado así el concepto de interesado al que alude la Constitución, procede determinar cuando el interesado puede participar en el procedimiento de producción de actos pues el artículo 105.c) no garantiza su audiencia en cualquier caso, sino que esta se otorgará «cuando proceda».

La LPACAP reconoce así una serie de derechos al interesado que pueden fácilmente relacionarse con el derecho de audiencia: en su artículo el artículo 53.1 a) reconoce el derecho a conocer cuestiones tales como el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, el sentido del silencio administrativo en caso de que la administración no dicte, ni notifique resolución expresa en plazo, el órgano competente para su instrucción y, en su caso, resolución, los actos de trámite dictados y el derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos; en el artículo 53.1e) se les reconoce el derecho a formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, tal y como dispone el artículo 76, y que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución, o el artículo 35 b) reconoce el derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de la administración pública bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

Además, la Ley, al regular las fases de instrucción del procedimiento, dispone en el artículo 82 las reglas básicas del trámite de audiencia de tal manera que, dice el precepto «instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán en cuenta las limitaciones previstas en su caso en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre». Para dar cumplimiento a este trámite —que será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma—, los interesados tendrán un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, para alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. Se contemplan también dos supuestos en los que este trámite puede no celebrarse: cuando antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, en cuyo caso se tendrá por realizado el trámite, o cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, en cuyo caso se podrá prescindir del trámite. Estas excepciones no se aplican en los procedimientos sancionadores, ya que, recordemos a ellos sí se les aplican las cautelas del artículo 24CE de ahí que la LPACAP señale en su artículo 89.2 al regular la propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador que «… una vez concluida la instrucción del procedimiento, el órgano instructor formulará una propuesta de resolución que deberá ser notificada a los interesados. La propuesta de resolución deberá indicar la puesta de manifiesto del procedimiento y el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes». Más allá de esto, el artículo 82 también dispone un régimen especial de audiencia para los procedimientos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere el artículo 32.9 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

A la vista de esta regulación es importante resaltar, como explica García Trevijano, «que el trámite de audiencia lo es con vista del expediente, toda vez que el interesado tiene derecho a conocer la documentación que forma parte del mismo, lo que le permitirá tener un exacto y cabal conocimiento de su contenido y del alcance de la resolución final que pueda adoptarse». No es otro el significado de la expresión «se pondrán de manifiesto a los interesados» a la que alude el mencionado artículo 82.1, pues, lo que se ha de poner de manifiesto es el expediente administrativo (no el procedimiento), del que forman parte todos los documentos producidos desde su incoación. Además, añade Sanchez Morón, para que este trámite se pueda considerar realizado correctamente es necesario que «la administración tome en consideración las alegaciones de los interesados y que las examine y evalúe, sea para aceptarlas o rechazarlas, de manera que no se entiende bien practicado si se demuestra que no las consideró en manera alguna».  

Compleja es también la cuestión de las consecuencias jurídicas de la omisión de este trámite que, por considerarse esencial, su omisión o práctica defectuosa puede determinar la anulabilidad del acto surgido de él (art. 48.2 LPACAP) o incluso la nulidad si su falta llega a equipararse a actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (art. 47.1e) LPACAP). En todo caso, para que tal vicio determine la anulabilidad del acto es necesario que «carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados», exigencia que ha permitido que, en ocasiones, no se considerara anulable el acto dictado con omisión de la audiencia, bien porque no se podría haber llegado a una resolución diferente aunque esta se hubiere celebrado, bien porque su omisión se considera subsanada en los posteriores recursos, tanto administrativos como contencioso-administrativos.

Finalmente ha de diferenciarse este trámite del denominado de información pública que recoge el artículo 83 LPACAP cuya práctica no está generalizada, sino que se acude a ella solamente cuando así lo prevea la legislación vigente. Estamos ante una fórmula de participación abierta que va más allá de los interesados, de ahí que la ley señale que ni la incomparecencia en este trámite precluye el derecho de los interesados a interponer recurso contra la resolución definitiva, ni la comparecencia en él otorga a nadie por sí misma la condición de interesado en el procedimiento, y ello aunque quienes presenten alegaciones tengan derecho a una respuesta razonada.

Desarrollo normativo y jurisprudencial

Por lo que al desarrollo normativo se refiere, además de las normas generales expuestas en el análisis sistemático del precepto, se ha de hacer especial referencia a determinada legislación sectorial que regula el acceso a archivos o información de naturaleza especial.

Recuerda el Tribunal Supremo (STS 66/2021, de 25 de enero) que la LTAIBG complementa las especificaciones normativas sectoriales anteriores, constituyéndose, en, «la normativa básica transversal que regula esta materia, al tiempo que complementa al resto de las normas» cuyas previsiones «quedan desplazadas, actuando en este caso como supletorias, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y específico de acceso a la información», de conformidad con lo establecido en la  disposición adicional primera de la ley 19/2013. 

Hablamos de normas tales como: la Ley 9/1968, sobre Secretos Oficiales, modificada por la Ley 48/1978; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad que regula el acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes; la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General para los archivos relacionados con este régimen; la Ley 16/1985, de 20 de junio, del Patrimonio Histórico Español(artículos 57 y 58); la Ley 12/1989, de 9 de mayo de la Función Estadística Pública para los archivos que sirvan a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública; la Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y acceso a la Justicia en materia de Medio Ambiente; la Ley 37/2007, de 26 de noviembre, sobre reutilización de la información del Sector Público; la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil o el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración, y la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, que contiene un régimen jurídico específico, propio y diferenciado con relación al acceso a la información de los sujetos a los que se dirige. Por lo que a la legislación de las Comunidades Autónomas se refiere, en la actualidad, todas ellas, a excepción del País Vasco, han aprobado sus propias normas de transparencia.  

En relación con el desarrollo jurisprudencial se debe hacer hincapié en los aspectos siguientes: 

Por lo que respecta al artículo 105a) los pronunciamientos están protagonizados por el Tribunal Supremo cuyas sentencias parten de premisas comunes como son la de considerar el procedimiento de aprobación de los reglamentos (y, en general otros, tales como los de los planeamientos urbanísticos pues aprueban normas de carácter general) procedimientos de naturaleza especial cuya finalidad es la de garantizar la oportunidad, acierto y legalidad de la norma en el que priman principios tales como el de trasparencia, seguridad, eficiencia u otros, más propios de este ámbito, como es el de la buena regulación. Con carácter general admite el Tribunal Supremo que dicho procedimiento responda a la idea de administración participativa, regulando diversos momentos en los que se recaba el parecer ciudadano, fases que no deben confundirse entre sí y que se configuran, cada una de ellas, como elementos esenciales del procedimiento cuya omisión puede producir indefensión material y, en ocasiones, la nulidad de pleno derecho de la norma, y es que, recuerdan las sentencias, es necesaria en estos procedimientos la exigencia de mayor rigor en el cumplimiento de sus trámites pues «se ventila la promulgación de normas que integran el ordenamiento jurídico, que se insertan en el sistema de fuentes, y que tienen una eficacia general y vigencia indefinida». Tal exigencia, coinciden los pronunciamientos, es aplicable tanto a nivel de la Administración General del Estado como para las Entidades locales, considerando, sin embargo que la regulación de la LPACAP en este punto no atañe a las Comunidades Autónomas, por ser su aplicación contraria al orden constitucional de competencias según la STC 55/2018, de 24 de mayo. Ahora bien, esta uniformidad de criterios no ha impedido que el Tribunal no siempre venga a considerar la ausencia de alguno de estos trámites participativos suficiente para declarar la nulidad del procedimiento. Así, al rechazar un formalismo excesivo en los procedimientos, entendió, STS 1227/2020 de 30 de septiembre (FJ3) que no rigiendo el principio contradictorio en ellos, tampoco procede exigir la repetición del trámite de audiencia cuando, ante una nueva versión del proyecto, no se hayan introducido cambios sustanciales o, la STS 1650/2022 de 14 de diciembre, que negó el carácter anulatorio de la irregularidad procedimental de no celebrar la consulta previa, al ser su único propósito el de plantear objeciones a la finalidad de la norma que, sin embargo, no era cuestionada por el recurrente. Frente a ellas, la STS 869/2023, de 26 de junio consideró que el trámite de consulta previa del artículo 133.1 LPACAP es un elemento esencial del procedimiento, previo a la aprobación inicial de la disposición en cuestión, que no debe confundirse con el trámite de información pública del artículo 83 LPACAP y cuya omisión produce indefensión material de tal manera que su falta es un defecto formal constitutivo de nulidad de pleno derecho. 

Por lo que se refiere a los pronunciamientos que al hilo del artículo 105b) se han ido produciendo, y dejando a un lado en atención a su extensión los provenientes del TEDH o del TJUE, destaca en primer término la STC 164/2021, de 4 de octubre que afirma categóricamente que el artículo 105 b) CE, encuadrado en el título IV, «Del Gobierno y de la Administración», incorpora un principio objetivo rector de la actuación de las administraciones públicas (artículo 103.1 CE), derivado de exigencias de democracia y transparencia, así como un derecho subjetivo de las personas, ejercitable frente a las administraciones, con sujetos, objeto y límites definidos en el propio precepto constitucional y que goza, por tanto, de autonomía y sustantividad propia. Este derecho, no siendo absoluto, solo puede ser limitado por motivos predeterminados en la ley pues su limitación no constituye una potestad discrecional de la administración. A partir de esta afirmación, el Alto Tribunal sí utiliza en esta ocasión el recurso del artículo 10.2 CE para enlazar este derecho subjetivo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en aplicación de la doctrina dictada en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 11 de octubre de 2016, asunto Cano Moya c. España.

No se ha dado, sin embargo, este paso en la relación entre el artículo 20.1d) CE y el artículo 105b) CE, y así las SSTS 140/2023, de 7 de febrero y 502/2023, de 21 de abril, siguiendo la doctrina constitucional expuesta, recuerdan que estamos ante un derecho que no es un derecho fundamental, y que queda al margen, en definitiva, de la previsión del artículo 53.2 de la CE, aunque pueda entrar en conexión con otros derechos, o en colisión con ellos, como podría ser el derecho a la información. Por otra parte, estas afirmaciones no impiden al Tribunal reconocer su conexión con el principio democrático y con el Estado de Derecho, ya que este «derecho de acceso a archivos y registros públicos refleja, como ha declarado esta Sala Tercera, en sentencia de 30 de marzo de 1999 (recurso de casación nº 6563/2994) una concepción de la información que obra en manos del poder público acorde con los principios inherentes al Estado democrático (en cuanto el acceso a los archivos y registros públicos implica una potestad de participación del ciudadano y facilita el ejercicio de la crítica del poder), y al Estado de Derecho (en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de fiscalizar la sumisión de la Administración a la ley y de permitir con más eficacia el control de su actuación por la jurisdicción contencioso-administrativa)».

No son, sin embargo estas las únicas cuestiones que abordan las sentencias del Tribunal Supremo en relación con el artículo 105b): las SSTS 871/2022, de 10 de marzo o 2272/2022, de 2 de junio analizan cuestiones como: la relativa al titular del derecho, al recordar que dicho titular es «el ciudadano», independientemente de que alegue o no interés legítimo y sin que deba justificar los motivos de su solicitud, o las relativas al objeto de la solicitud que le llevan a afirmar que el derecho de acceso se refiere no a los documentos en sí mismo considerados, sino a los contenidos que pueden figurar en cualquier formato o soporte; en este punto las SSTS 204/2021, de 16 de febrero y 502/2023, de 21 de abril abordan la cuestión de la información que el Congreso de los Diputados debe facilitar en virtud del artículo 2.1f) LTAIBG que solo se refiere a materias relacionadas «con sus actividades sujetas a derecho administrativo». Afirma así el Tribunal que estas materias son las recogidas en la LJC-A, a saber: los actos y disposiciones de los órganos competentes del Congreso de los Diputados, en materia de personal, administración y gestión patrimonial y, consecuentemente, considera que la solicitud de información sobre materias como el ejercicio del derecho de voto y el procedimiento de votación seguido en el seno del Congreso de los Diputados, no es de naturaleza administrativa sino parlamentaria. Muy numerosos son también los pronunciamientos sobre los límites al ejercicio del derecho interpretando las letras del artículo 14 LTAIBG (STS 704/2021, de 19 de febrero; 1256/2021, de 25 de marzo, 2391/2022, de 31 de mayo o 579/2024 de 8 de abril), o sobre materias reguladas en leyes sectoriales como las relativas a la confidencialidad de la información tributaria (SSTS 257/2021, de 24 de febrero, 1028/2022, de 18 de julio o 239/2023, de 24 de febrero); pero sobre todo interesa observar la doctrina establecida en relación con los límites del artículo 18 LTAIBG y la posibilidad de denegar el acceso cuando este exige reelaboración de la información, entendiendo que existe reelaboración, STS 1256/2021, de 25 de marzo, cuando la documentación no obre en su totalidad en el mismo órgano o departamento o esta se guarde en distintos soportes, tanto físicos como informáticos, que precisen de un tratamiento previo; en todo caso, la anonimización, la supresión de datos o la simple ordenación de documentos que obren en un mismo departamento no se considera reelaboración. Por último, se debe referenciar aquellas sentencias que analizan la cuestión de las relaciones derecho de acceso y protección de datos de carácter personal , en las que, en términos generales el Supremo hace especial hincapié en el procedimiento de ponderación de los bienes protegidos y en la necesidad de dar audiencia al afectado por la solicitud STS 315/2021, de 8 de marzo, STS 144/2022, de 7 de febrero. Importantes son también la STS 1768/2019, de 16 de diciembre y el Criterio Interpretativo 1/2015 establecido conjuntamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos sobre el alcance de las obligaciones de los órganos, organismos y entidades del sector público estatal en materia de acceso a la información pública sobre sus Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT), catálogos, plantillas orgánicas, o retribuciones de sus empleados o funcionarios, señalando que, con carácter general, primará el interés público si el empleado público ocupa un puesto de especial confianza, es de alto nivel o se provee mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, prevalencia del interés público que decrecerá en función del nivel jerárquico del empleado público.

Finalmente, y por lo que al artículo 105c) se refiere, se debe mencionar la STC 110/2018, de 17 de octubre que declara la constitucionalidad del artículo 1.2 de la Ley 39/2015 al establecer una reserva de ley para añadir trámites en el procedimiento administrativo, pues, aun incidiendo en la capacidad organizativa de las Comunidades Autónomas, lo hace de manera legitima «para evitar la proliferación de regulaciones procedimentales con legitimidad democrática de segundo grado y dotar de un régimen más estable y trasparente a los procedimientos administrativos, todo ello en desarrollo de una garantía constitucional [art. 105 c) CE]. Hay pues ‘razones constitucionales’ [STC 41/2016, FJ 7 c)] que justifican la reserva de ley establecida». Descarta, así,  el Alto Tribunal que la exigencia de norma con rango de ley invada las competencias estatutarias de las comunidades autónomas.

Comentario realizado por

María Teresa González Escudero. Letrada de las Cortes Generales. 2026

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